Letzte Aktualisierung: 03. September 2018

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Robert Gmeiner: Das subjektive öffentliche Recht – das ungerechte Recht?

ZVR-Online Dok. 13/2018 – online seit 04.08.2018

I. Die Position Luhmanns

Das subjektive öffentliche Recht ist von herausragender Bedeutung für den Verwaltungsprozess.[1] Sowohl die Zulässigkeit (§ 42 Abs. 2 VwGO [ggf. analog]) als auch die Begründetheit (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO) einer verwaltungsgerichtlichen Klage hängen von der Verletzung eigener Rechte ab. Auf diese Weise sollen Popularklagen ausgeschlossen werden,[2] da der Einzelne nicht Interessen der Allgemeinheit geltend machen kann.[3]

Rn. 1

So wichtig subjektive öffentliche Rechte für das Verwaltungsrecht sind, so problematisch scheinen sie auch zu sein. Niklas Luhmann bewertete sie einst folgendermaßen: „Das subjektive Recht ist das ungerechte Recht, das Recht, das in sich selbst keinen Ausgleich hat.“[4]

Rn. 2

Dies begründet Luhmann damit, dass subjektive öffentliche Rechte die Reziprozität weder verlangen noch voraussetzen. Ausreichend sei allein ihre Komplementarität. Komplementäre Rechtsbeziehungen kennzeichnen sich dadurch aus, dass sie eine bestimmte (rechtliche) Erwartung beinhalten. A erwartet von B etwas; B erwartet von A etwas.[5] Weshalb A bzw. B vom jeweils anderen etwas erwarten, besagt diese Art von Rechtsbeziehung hingegen nicht. Dies schafft lediglich die reziproke Rechtsbeziehung, indem sie aus komplementären Rechtsbeziehungen verschiedenartige Leistungen in eine symmetrische Leistungsbeziehung setzt und so wechselseitig Rechte und Pflichten begründet.[6]

Rn. 3

II. Stellungnahme

Das subjektive öffentliche Recht ist bereits Gegenstand zahlreicher Untersuchungen gewesen. In diesem Beitrag sollen sie nicht umfassend untersucht und bewertet werden. Vielmehr soll speziell die etwas zugespitzt formulierte These Luhmanns (Rn. 2) auf ihre Berechtigung hin untersucht werden.

Rn. 4

1. Begriff des subjektiven öffentliches Rechts

Vereinfacht ausgedrückt stellt das subjektive öffentliche Recht eine durch das objektive Recht zuerkannte Willens- oder Rechtsmacht dar,[7] die zumindest auch im Interesse des Klägers steht.[8] Es handelt sich um ein Versprechen der Rechtsordnung, dieses Recht auch in einem gerichtlichen Verfahren wirksam werden zu lassen.[9] Fehlt einer Norm die subjektiv-rechtliche Komponente führt dies daher nicht zu ihrer Unverbindlichkeit. Es fehlt lediglich die Durchsetzbarkeit des Rechtssatzes.

Rn. 5

2. Quantität des subjektiven öffentlichen Rechts

Nach der Ansicht Otto Bachofs enthalte ein objektives Recht in aller Regel auch ein subjektives Recht.[10] Zusammengefasst lautet seine These: „Objektiv-rechtlich gewährte und gewollte Begünstigungen sind unter der Verfassungsordnung des GG subjektive öffentliche Rechte.“[11] Ohne dass dies hier einer näheren Untersuchung bedürfte, scheint dieser Ansatz zu weit zu gehen,[12] jedoch für die weitergehende Untersuchung als ein Extrem angenommen werden.

Rn. 6

3. Bewertung der Aussage Luhmanns

Nach der heutigen – auf Wesley Newcomb Hohfeld zurückgehende – Unterscheidungen lassen sich juristischen Begriffen folgende Korrelate zuordnen:[13]

Rn. 7

Ausgangsbegriff

Korrelat

A

right

duty

B

privilege

no-right

C

power

lialibility

D

immunity

diasbility

Rn. 8

Für diesen Beitrag entscheidend ist das Korrelationsverhältnis A. Ausformuliert bedeutet es: „When a right is invaded, a duty is violated.“[14] Demnach muss jedes subjektive Recht mit der Pflicht einer anderen (juristischen) Person korrespondieren und jede Rechtsbeeinträchtigung stellt zugleich eine Pflichtverletzung dar. Soweit ein Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen nach den Informationszugangsgesetzen besteht (z.B. für Sachsen-Anhalt § 1 Abs. 1 S. 1 IZG LSA) folgt daraus die Pflicht der Behörde die gewünschten Informationen zu erteilen. Dies gilt auch für verfassungsmäßige Rechte: Dem Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) korrespondiert die Pflicht des Staates die Tötung zu unterlassen.

Rn. 9

Wie diese Beispiele zeigen, sind die Rechte und Pflichten nicht synallagmatisch. Das Recht einer Person begründet nicht zugleich zwingend eine Pflicht derselben Person. Ausgeschlossen ist dies freilich nicht. So werden Verwaltungs- und Benutzungsgebühren als eine Gegenleistung für ein bestimmtes Verwaltungshandeln erhoben (z.B. für Sachsen-Anhalt § 4 Abs. 1 S. 1 KAG LSA für Verwaltungsgebühren und § 5 Abs. 1 S. 1 Benutzungsgebühren). In diesen Fällen begründet das Recht auf eine bestimmte Leistung die Pflicht zur Entrichtung der angefallenen Gebühr als Gegenleistung.

Rn. 10

Wie bereits oben ausgeführt (Rn. 5), handelt es sich beim subjektiven Recht um ein Versprechen des Gesetzgebers an das Individuum, bestimmte objektive Rechte gerichtlich durchsetzen zu können.[15] Umgesetzt werden diese Rechte durch die Exekutive, folglich von einem anderen Organ. Die Organe besitzen selbst keine eigenständige Rechtspersönlichkeit, sondern sind lediglich Institutionen, welche für die juristische Person ‚Staat‘ handeltn. Der Unterschied zu anderen Rechtsordnung, z.B. des normativ gesetzten Kirchenrechts[16] liegt darin, dass der Staat „das Subjekt [ist], welches befiehlt und mit seiner Macht zum Gehorsam zwingt.“[17]

Rn. 11

Juristische Personen[18] und ihre Organe[19] haben kein absolutes Existenzrecht. So brachte es der mittlerweile verstorbene Theologe und Kirchenrechtler Matthäus Kaiser treffend auf den Punkt: „Im Unterschied zur physischen Person ist die juristische Person ein künstliches Gebilde, das als solches in seinem Bestand vom Willen dessen abhängig bleibt, der es zu schaffen vermochte. Eine juristische Person, die zur Erfüllung eines auf Dauer bestehenden […] Zweckes errichtet wurde, kann aufgehoben werden, wenn diese Einrichtung nicht mehr in der bestmöglichen Weise diesem Zweck zu dienen vermag.“[20] Einen eigenen von ihrem „Schöpfer“ entgegenstehenden Willen darf sie daher nicht entwickeln.[21]

Rn. 12

Jeder Staatswillensakt lässt sich in Anordnungen und Vollziehungen einordnen.[22] Was der Gesetzgeber anordnet, hat die Verwaltung zu vollziehen. Sie ist letztlich „die Pflegerin der öffentlichen Bedürfnisse […].“[23] Dies gilt insbesondere für die idealisierte[24] kommunale Selbstverwaltung, die dazu dient, dass „[d]ie örtliche Gemeinschaft […] ihr Schicksal selbst in die Hand“ nimmt.[25] Ähnliches galt schon im Kaiserreich: „[D]en Gemeinden [steht] die Pflege der sittlichen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Angehörigen ganz allgemein zu […].“[26]

Rn. 13

Dies bedeutet, dass die Exekutive nicht um ihrer selbst willen besteht. Ihre Aufgabe ist die Vollziehung der gesetzlichen Anordnung (Thoma). Der Zweck des Staates und damit auch der Exekutive liegt in der Freiheitssicherung seiner Bürger.[27] Folglich ist der Wert der Exekutive auch „kein Eigenwert, sondern ein Dienstwert an der Freiheit“[28]. Sie dient damit der Selbstverwirklichung der Bürger,[29] deren Selbstbestimmung im Gegensatz zur exekutiven Autorität keiner Legitimation bedarf.[30] Hängt ein subjektives öffentliches Recht nun zwangsläufig von einer reziproken Rechtsbeziehung ab, bedarf jede Einräumung eines solchen Rechts der Vergewisserung, dass die Reziprozität gegeben ist. Die gerichtliche Durchsetzbarkeit eines Rechts bedürfte somit einer Rechtfertigung.

Rn. 14

III. Ergebnis

Liegt die Existenzberechtigung der Exekutive in der Verwirklichung einer nicht legitimationsbedürftigen Selbstbestimmung, bedürfen die Maßnahmen zugunsten der Bürger selbst ebenfalls keiner Legitimation.[31] Damit können subjektive öffentliche Rechte nicht in sich selbst unausgeglichen sein. Verlangte man für das exekutive Handeln zwangsläufig eine reziproke Leistungsbeziehung für die Begründung subjektiver öffentlicher Rechte zur Selbstverwirklichung, wäre die Selbstbestimmung der Bürger nicht mehr legitimationsfrei, sondern legitimationsbedürftig. Die Exekutive würde nicht mehr zur Selbstverwirklichung seiner Bürger beitragen und sich damit insoweit selbst delegitimieren. 

Rn. 15


[1] Allgemeiner: Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 2. Aufl. 2012, § 23 Rn. 1: „Der Begriff des subjektiven Rechts ist ein Konstitutionselement jeder modernen Rechtsordnung.“
[2] BVerwGE 17, 87 (91); 36, 192 (199). Zutreffend bemerkt Jost (in: FS Isensee, 2007, 577 [583]), dass allein die Streichung des § 42 Abs. 2 VwGO noch nicht zum Erfolg von Popularklagen führt, da die Begründetheit ebenfalls die Verletzung subjektiver Rechte verlangt, § 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO.
[3] BVerwGE 52, 122 (128).
[4] Luhmann, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1 (1970), 321 (325).
[5] Luhmann, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1 (1970), 321 (323).
[6] Luhmann, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1 (1970), 321 (323 f.).
[7] Bachof, VVDStRL 12 (1954), 37 (73); ders., GS W. Jellinek, 1955, 287 (292); Ramsauer, JuS 2012, 769 (770).
[8] BVerwGE 52, 122 (128); 72, 226 (229); 75, 285 (286); Ramsauer, JuS 2012, 769 (771); Kahl/Ohlendorf, JA 2010, 872 (873).
[9] Buchheim, Actio, Anspruch, subjektives Recht, 2017, S. 72.
[10] Bachof, VVDStRL 12 (1954), 37 (72 ff.); ders., GS W. Jellinek, 1955, 287 (299 ff.).
[11] Bachof, VVDStRL 12 (1954), 37 (Leitsatz 26).
[12] W. Jellinek, VVDStRL 12 (1954), 118 (119) – Aussprache; Ramsauer, JuS 2012, 769 (771).
[13] Hohfeld, Fundamental Legal Conecptions as Applied in Judicial Reasoning, 4th printing 1966, S. 36.
[14] (1894) 10 Ind. App., 60 (zit. nach Hohfeld [Fn. 13], S. 38).
[15] Buchheim (Fn. 9), S. 72.
[16] Weigelin, JherJb 90 (1942), 1 (4): keine Umdeutung der Kirche in ein Staatsgebilde, nur um die Bildung des Rechts dem Staat vorzuenthalten. Zur Normativität des Kirchenrechts: Gmeiner, Nomok@non-Kurzaufsatz Nr. 9 (2016).
[17] Vgl. Brodmann, JherJb 55 (1909), 277 (399), der die Aussage als Frage formuliert „Wer ist das Subjekt …?“.
[18] Kaiser, EssGespr 7 (1972), 92 (94).
[19] Nachfolgend sind bei der Verwendung des Begriffs „Juristische Personen“ ihre Organe mitgedacht; Klingbeil, AcP 217 (2017), 848 (864): „Zu sehen ist ferner, dass der aus Recht gebaute Körper einer Rechtsperson notwendigerweise Rechtsorgane enthält, durch welche die Rechtsperson rechtliche Akte setzen und empfangen kann.“
[20] Kaiser, EssGespr 7 (1972), 92 (93 f.).
[21] A.A. Scheinfeld, AcP 132 (1936), 331 (335): „Rechtsperson ist, wer zur Selbstbestimmung bestimmt und damit frei ist […].“
[22] Thoma, FS O. Mayer, 1916, 166 (167).
[23] Piloty, FS O. Mayer, 1916, 92 (93).
[24] Mehde, NordÖR 2007, 331 (335).
[25] BVerfGE 11, 266 (275 f.); VerfG Mecklenburg-Vorpommern, NordÖR 2007, 457 (458).
[26] PrOVGE 12, 89 (106).
[27] Kistner, Das Recht der Freiheit und das Recht der Autorität, 2015, S. 176.
[28] Kistner (Fn. 27), S. 158; ausführlich zum Autorität als Mittel der Freiheit, ebd., S. 158 ff. sowie zum Verhältnis von Freiheit und Autorität ebd., S. 28 ff.
[29] Kistner (Fn. 27). S. 28.
[30] Kistner (Fn. 27), S. 154.
[31] Nichts anderes ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt im Rahmen der Leistungsverwaltung. Denn die Abhängigkeit von den Behörden im grundrechtsrelevanten Bereich kann zu einer rechtfertigungsbedürftigen Fremdbestimmung führen.