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VG München, Urt. v. 25.10.2012 – M 12 K 12.1278 – „Kein Einreiseverbot für David Irving“

ZVR-Online Dok. Nr. 27/2013 – online seit 14.03.2013

Art. 27 RL 2004/38/EG, Art. 32 RL 2004/38/EG, § 6 FreizügG/EU, § 7 FreizügG/EU, § 11 AufenthG

Leitsätze der Redaktion

1. In entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 3 FreizügG/EU ist zu prüfen, ob eine aufenthaltsrechtliche Verlustfeststellung zum Zeitpunkt des Einreisebegehrens eines Betroffenen noch angemessen ist.Rn. 1
2. Nach Art. 6 Abs. 3 FreizügG/EU sind bei der Entscheidung über die Verlustfeststellung insbesondere die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen in Deutschland, sein Alter, sein Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration in Deutschland und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Dabei ist auch zu beachten, dass nach § 7 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU und § 11 Abs. Abs. 1 Satz 6 AufenthG die Frist einer Einreisesperre mit der Ausreise zu laufen beginnt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG dürfen 5 Jahre regelmäßig nicht überschritten werden.Rn. 2

Tatbestand

Der Kläger ist am *****.1938 geboren und britischer Staatsangehöriger. Er begehrt die sofortige Befristung der mit Bescheid vom 09.11.1993 gegen ihn verfügten Ausweisung.Rn. 3
Der Kläger wurde mit Urteil des Amtsgerichts München vom 05.05.1992 wegen Beleidigung in Tateinheit mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt. Die dagegen erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft war erfolgreich und führte mit Urteil des Landgerichts München I vom 13.01.1993 zu einer Erhöhung des Strafmaßes auf 150 Tagessätze. Die Revision dagegen wurde mit Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30.11.1993 verworfen. Der Verurteilung lag zugrunde, dass der Kläger bei einer Veranstaltung des Deutschen Jugendbildungswerkes im Löwenbräukeller am 21.04.1990 vor ca. 800 Personen äußerte, dass es nie Gaskammern in Auschwitz gegeben habe und sowohl die nunmehr zu besichtigenden Gaskammern in Dachau als auch in Auschwitz erst später errichtet worden und damit Attrappen seien. Der Kläger hatte gestanden, diese Äußerungen getätigt zu haben. Er hatte sich dahingehend eingelassen, dass seiner Überzeugung nach zwar eine Massenvernichtung von Juden durch Erschießungen stattgefunden habe und dabei vielleicht Millionen Juden getötet worden seien. Er habe bei seinen Recherchen aber keine Beweise für die Vergasung von Juden in Auschwitz gefunden.Rn. 4
Die Beklagte wies den Kläger daraufhin mit Bescheid vom 09.11.1993, gestützt auf §§ 45 Abs. 1 und 46 Nr. 2 AuslG, aus dem Bundesgebiet aus. Der Kläger hat das Bundesgebiet danach verlassen. In dem Bescheid wurde ein besonderer Ausweisungsschutz nicht angenommen. Auch § 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG sei auf den Kläger nicht anwendbar. Er wurde als Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung angesehen, da er trotz der Verurteilung seine Thesen weiterhin öffentlich verbreite. Sein Verhalten stelle eine Gefährdung der inneren Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland im weitesten Sinne dar und füge zugleich dem Ansehen des deutschen Staates erheblichen Schaden zu. Seine Äußerungen seien geeignet, das friedliche Zusammenleben von Deutschen und Ausländern zu gefährden und einen kleinen, aber radikalen Teil der Bevölkerung zu Gewalt und Rassenhass zu motivieren. Der dagegen erhobene Widerspruch wurde mit Bescheid vom 26.07.1994 zurückgewiesen.Rn. 5
Die Klage gegen die Ausweisungsverfügung wurde durch das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 21.03.1996 abgewiesen (M 17 K 94.4552). Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Ausweisung zwar entgegen der Ansicht der Beklagten an § 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG zu messen sei. Sie sei aber gleichwohl rechtmäßig, da von dem Kläger eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe.Rn. 6
Mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22.12.1998 wurde die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Ausweisung sei ermessensfehlerfrei erfolgt. Zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin des Widerspruchsbescheids der Regierung vom 24.07.1994, sei die Ausweisung aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geboten gewesen, um weitere persönliche Auftritte des Klägers in Deutschland zu verhindern. Das Urteil wurde am 26.02.1999 rechtskräftig.Rn. 7
Am 15.10.2003 erkundigte sich ein Mitarbeiter des Bundesverwaltungsamts bei der Beklagten, ob ein Einreiseverbot gegen den Kläger bestehe, da im Ausländerzentralregister ein solches nicht vermerkt sei. Daraufhin wurde von der Beklagten am 30.10.2003 eine Fristverlängerung der Personenfahndung im INPOL beantragt.Rn. 8
Mit Schreiben vom 27.01.2007 beantragte der Kläger eine Betretenserlaubnis nach § 11 Abs. 2 AufenthG, da er beabsichtigte in Deutschland für ein Buch über Heinrich Himmler zu recherchieren. Die Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 05.03.2007 wies keinen Eintrag auf. Es wurde festgestellt, dass der Kläger am 11.11.2005 in Österreich festgenommen worden war und am 20.02.2006 vom Wiener Landgericht wegen Verstoßes gegen das NS-Verbotsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren ohne Bewährung verurteilt worden war. Der Verurteilung lagen Taten aus den Jahren 1989 zu Grunde. Am 20.12.2006 wurde er aus der Haft entlassen und der Strafrest zur Bewährung ausgesetzt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Straftaten lange zurückliegen würden, er sich gut geführt habe und keine entsprechenden Strafbestimmungen in Großbritannien bestünden. Er wurde daraufhin aus Österreich ausgewiesen. Der Antrag auf eine Erlaubnis zum kurzfristigen Betreten des Bundesgebiets wurde mit formlosem Schreiben vom 11.04.2007 abgelehnt.Rn. 9
Im Jahr 2010 schrieb der Kläger die Deutsche Botschaft London an und fragte, ob eine Einreisesperre vorliegen würde. Daraufhin fragte die Botschaft mit E-mail vom 12.01.2010 bei der Beklagten an, ob dies der Fall sei. Mit E-mail vom 13.01.2010 wurde mitgeteilt, dass bisher keine Befristung der Sperrwirkung beantragt worden sei und die Sperre daher weiterhin bestehe.Rn. 10
Mit Schreiben vom 02.09.2011 stellte der Kläger einen Antrag auf angemessene Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots bei der Beklagten. Er führte aus, die zur Ausweisung führende Straftat sei im BZR getilgt. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 FreizügG/EU lägen nicht vor, da nur noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen berücksichtigt werden könnten, die ein persönliches Verhalten erkennen ließen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlich Ordnung darstelle. Der Kläger gefährde die öffentliche Ordnung aber nicht. Ihm sei daher die Einreise wieder zu gestatten. Der Kläger verpflichte sich, die Strafgesetze der Bundesrepublik Deutschland zu beachten. Es wurde ein britisches Führungszeugnis vom 01.09.2009 vorgelegt, in dem das österreichische Urteil vom 20.02.2006 enthalten ist.Rn. 11
Mit Schreiben vom 29.10.2011 beantragte der Klägerbevollmächtigte Akteneinsicht unter Übersendung der Akten an seine Kanzlei. Die Beklagte teilte ihm am 23.11.2011 mit, dass dies wegen der digitalen Aktenhaltung nur schwer möglich sei. Es könne aber eine kostenpflichtige CD-ROM übersandt werden. Mit Schreiben vom 29.11.2011 erklärte sich der Klägerbevollmächtigte damit einverstanden und erhielt mit Schreiben vom 16.12.2011 die gewünschte CD-ROM.Rn. 12
Zugleich stellte die Beklagte Ermittlungen an, die Folgendes ergaben:

Das Bayerische Landesamt für Verfassungsschutz teilte mit Schreiben vom 08.11.2011 mit, dass seit der Entlassung des Klägers aus der Haft und Ausweisung aus Österreich im Jahr 2006 ein weiterer Rückgang der Aktivitäten im deutschsprachigen Raum zu verzeichnen sei. Aktuelle Vorkommnisse wurden nicht genannt. Seine Bücher würden aber nach wie vor angeboten. Seine Werke zählten in der rechtsextremistischen Szene immer noch zu den wichtigsten revisionistischen Ausarbeitungen. Bei einer erneuten Einreise nach Deutschland könnte er seine Vortragsveranstaltungen wieder aufnehmen.
Rn. 13
Das Bayerische Landeskriminalamt teilte mit Schreiben vom 30.11.2011 mit, dass seit seiner Rückkehr nach Großbritannien im Jahr 2006 ein weiterer Rückgang seiner Aktivitäten im deutschsprachigen Raum zu verzeichnen sei. Nach aktuellen Internetrecherchen habe er im September 2010 Polen besucht und dort das Vernichtungslage Treblinka besichtigt. Dabei soll er in Warschau geäußert haben, dass er die Missverständnisse über die Vernichtung von sechs Millionen Juden durch den Nationalsozialismus aus dem Weg räumen werde. Eine weitere Tour zum gleichen Thema sei für September 2011 geplant gewesen. Welche Rolle seine Publikationen derzeit in der rechtsextremistischen Szene spielen würden, könne nicht beurteilt werden. Weiterhin unverändert sei aber seine Einstellung zum Geschichtsrevisionismus und zum Holocaust, was in vielen seiner Vorträge zum Ausdruck komme. Seine Publikationen würden nach wie vor angeboten. Welche Wirkung seine Anwesenheit im Bundesgebiet für die „rechte“ Szene habe, sei schwer zu prognostizieren. Laut Wikipedia hätte er in der Vergangenheit seine Zuhörer derart beeinflussen können, dass die rechtsextremistischen Aktivitäten in Ostdeutschland nach dem Jahre 1990 angestiegen seien. Dies könne weder bestätigt noch dementiert werden. Vorstellbar sei, dass Veranstaltungen mit dem Kläger trotz oder gerade wegen seiner fast 20jährigen Abwesenheit in Deutschland zumindest anfangs ein gesteigertes Interesse in der rechtsextremistischen Szene hervorrufen dürften. Ob das Interesse allerdings von Dauer sein werde, dürfe bezweifelt werden und bleibe abzuwarten.Rn. 14
Das Bundesministerium des Innern teilte mit Schreiben vom 12.01.2012 mit, dass der Kläger in einem am 05.09.2009 von einer spanischen Tageszeitung aus Anlass des 70. Jahrestages des Ausbruchs des Zweiten Weltkriegs veröffentlichen Interview behauptete habe, der Holocaust sei erst in den 1970er Jahren „in Mode gekommen“. Die Juden hätten ihn in eine Marke verwandelt und dabei dieselben Techniken wie Goebbels benutzt. Der Holocaust sei „nur ein Slogan, ein Produkt wie Kleenex oder Xerox-Kopierer. Sie (die Juden) haben ihn in ein kommerzielles Produkt verwandelt und mit Erfolg damit Geld verdient.“ Die Feststellung, dass Hitler die Juden vernichten wollte, sei nur „eine Propaganda-Lüge“. Die Veröffentlichung des Interviews habe zu heftigen öffentlichen Protesten geführt.Rn. 15
Das Bundesministerium für Inneres der Republik Österreich führte mit Schreiben vom 12.01.1012 aus, dass gegen den Kläger ein bis 11.01.2014 befristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden sei. Nach seiner Ausreise im Dezember 2006 habe der Kläger im Januar 2007 der rechtsextremen „National-Zeitung“ ein Interview gegeben. Darin habe er erklärt, er sei sowohl in Wien als auch in Graz äußerst entgegenkommend und korrekt behandelt worden. Die Vorgangsweise, seine Bücher aus sämtlichen Anstaltsbibliotheken entfernen zu lassen, erinnere ihn an „die Bücherverbrennung der unseligen Zeit nach der nationalsozialistischen Machtergreifung“. Aktuellere Erkenntnisse würden nicht vorliegen.Rn. 16
Das Spanische Innenministerium teilte mit Schreiben vom 14.12.2011 mit, dass der Kläger am 13.12.2008 in Barcelona einen Vortrag unter dem Titel „Der andere Hitler“, in dem es um „Hitlers Krieg“ und dessen Rolle im Holocaust ging, gehalten habe. Am 14.12.2008 habe er auf Einladung der Partei „Democracia Nacional“ das Buch „Hitlers Krieg“ vorgestellt und einen Vortrag in Madrid gehalten. Am 13.12.2009 habe er sich wieder in Madrid aufgehalten, um dort einen Vortrag zu halten und Bücher zu signieren. Am 10.12.2010 habe er einen Vortrag in Granada halten wollen. Die Veranstaltung wurde aufgrund des von ideologisch anders ausgerichteten Gruppen ausgeübten Drucks abgesagt.Rn. 17
Die Metropolitan Police, London, führte mit Schreiben vom 28.12.2011 aus, der Kläger gehe gerne auf Vortragsreisen in verschiedene Länder, was Proteste bei linksextremistischen Gruppen und jüdischen Gemeinden hervorgerufen habe. 2007 sei ein Protest gegen ihn organisiert worden, während er bei einem Oxforder Verband gesprochen habe. Seine reine Anwesenheit rufe Spannungen hervor und berge das Potential, andere aufzustacheln.Rn. 18
Der Bundesnachrichtendienst meldete keine Aktenfundstellen.Rn. 19
Mit Schreiben vom 22.02.2012 wurde der Kläger dazu angehört, dass die Beklagte beabsichtige, die Wirkungen der Ausweisung auf 10 Jahre ab Bescheidserlass zu befristen, da der mit der Ausweisung verfolgte spezialpräventive Zweck noch nicht erreicht sei. Es wurde ihm wegen der Frist des § 7 Abs. 2 Satz 4 FreizügG/EU eine Frist zur Stellungnahme bis 24.02.2012 gesetzt.Rn. 20
Der Klägerbevollmächtigte rügte mit Schreiben vom 24.02.2012 die viel zu kurze Frist. Zudem sei die beabsichtigte Befristung rechtswidrig. Nach der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum FreizügG/EU sei in Ziff. 7.2.2 festgelegt, dass eine Wiedereinreisesperre nicht auf Lebenszeit verhängt werden dürfe. Der Kläger sei fast 74 Jahre alt. Die Lebenserwartung eines männlichen Bewohners Großbritanniens liege bei 77,2 Jahren. Im Übrigen sei nicht dargelegt, inwiefern vom Kläger eine Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Nach Art. 5 GG bestehe Meinungsfreiheit. Er wolle sich als Autor historischer Werke mit Bezug zur deutschen Geschichte aus den einschlägigen deutschen Archiven ungehindert informieren. Nach § 6 Abs. 2 FreizügG/EU genüge die Tatsache einer strafrechtlichen Entscheidung für sich alleine nicht und es dürften auch nur strafrechtliche Verurteilungen berücksichtigt werden, die im BZR noch nicht getilgt seien. Eine Verletzung des § 130 StGB sei nicht dargelegt worden und der Kläger habe sich ohnehin verpflichtet, die Strafgesetzte zu beachten und auf Veranstaltungen verschiedener Organisationen nicht mehr aufzutreten.Rn. 21
Die Beklagte befristete daraufhin die Wirkungen der Ausweisungsverfügung vom 09.11.1993 mit Bescheid vom 01.03.2012 auf den 01.03.2022. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus den Erkenntnissen der Sicherheitsbehörden ergäbe sich, dass die Aktivitäten des Klägers nach Erlass der Ausweisungsverfügung zwar teilweise zurückgegangen seien, aber eine Änderung seiner Gesinnung bzw. eine Distanzierung vom früheren Verhalten sei nicht ersichtlich, sodass weiterhin eine Gefährdung von ihm ausgehe. Der aktuelle und medienwirksame Fall der NSU zeige, dass die rechtsextremistische Szene im Bundesgebiet weiterhin aktiv sei. Bei Anwesenheit des Klägers liege es daher nahe, dass die Organisation von Vortragsveranstaltungen konspirativ und über das Internet erfolgen werde. Es bestehe die Gefahr, dass während dieser konspirativen Veranstaltungen rechtsextremes Gedankengut geäußert oder gar verbreitet werde. Es wäre nicht nur ein weiterer Nährboden für die rechtsradikale Szene gegeben, sondern dies würde auch bewusst der Kontrolle durch die Behörden entzogen. Im Übrigen zeigten die Berichte der Nachbarländer, dass die Anwesenheit des Klägers stets von Protesten begleitet gewesen sei. Diese Situation sei auch auf Deutschland übertragbar. Da er seine Einstellung zum Geschichtsrevisionismus und zum Holocaust nicht geändert habe, müsse davon ausgegangen werden, dass sowohl die öffentliche Sicherheit und Ordnung als auch die innere Sicherheit im Falle eines weiteren Aufenthalts erneut schwerwiegend beeinträchtigt würde.Rn. 22
Mit Schreiben vom 20.03.2012 zeigte die Beklagte den Kläger bei der Staatsanwaltschaft München wegen illegaler Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet im Juni 2010 trotz bestehendem Einreise- und Aufenthaltsverbot an. Auf seiner Internetseite seien Stationen einer Reise in der Bundesrepublik beschrieben und mit Fotos belegt.Rn. 23
Mit Schriftsatz vom 07.03.2012 hat der Kläger gegen den Bescheid vom 01.03.2012 Klage erhoben.Rn. 24
Er beantragt,

den Bescheid aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Befristung der Wirkungsdauer der gegen ihn erlassenen Ausweisungsverfügung vom 09.11.1993 und des damit verbundenen Wiedereinreise- und Aufenthaltsverbotes für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden.
Rn. 25
Zur Begründung wird ausgeführt, der Bescheid sei schon formell rechtswidrig, da der Kläger nicht ordnungsgemäß nach Art. 28 BayVwVfG angehört worden sei. Eine Äußerungsfrist von 2 Tagen sei zu kurz. Zudem seien ihm wesentliche Urkunden und Ermittlungsergebnisse, insbesondere die „Geheimdiensterkenntnisse“ nicht bekannt gewesen, da sie auf der übersandten CD-ROM nicht enthalten gewesen seien.Rn. 26
Der Bescheid sei aber auch materiell rechtswidrig. Eine Befristung auf insgesamt ca. 28 Jahre sei rechtswidrig. Die Frist beginne nach § 7 Abs. 2 S. 3 FreizügG/EU mit Ausreise. Der Kläger sei britischer Staatsangehöriger und damit EU-Bürger. Er sei ein international bekannter Bestsellerautor und Publizist. Zahlreiche seiner Werke seien in deutschen Verlagen veröffentlicht. Keines seiner Bücher sei verboten oder auch nur indiziert. Vor dem Jahr 1993 habe er erhebliche Mengen an Archivalien sowohl dem Bundesarchiv in Koblenz als auch dem Institut für Zeitgeschichte in München zur Verfügung gestellt, die dort noch verzeichnet seien. Er wolle in diesen Archivalien für ein neues Buch recherchieren. Im Übrigen sei er schon fast 74 Jahre alt und die Lebenserwartung eines männlichen Bewohners Großbritanniens liege bei 77,2 Jahren. Die Befristung käme damit einem lebenslangen Aufenthaltsverbot gleich und verstoße gegen die VwVFreizügG/EU. Von dem Kläger gehe auch keine Gefahr für die Sicherheit oder Ordnung aus. Er verleugne den Holocaust nicht, ein Zusammenhang mit der NSU bestehe nicht. Die Äußerung aus dem Jahr 1989, die zu seiner Verurteilung in Österreich geführt habe, habe auf einem inzwischen wissenschaftlich überholten Wissensstand beruht. Der Begriff Revisionismus bedeute nur den Versuch, eine als allgemein anerkannt geltende historische, politische oder wissenschaftliche Erkenntnis und Position nochmals zu überprüfen, in Frage zu stellen, neu zu bewerten oder umzudeuten. Revisionistische Thesen seien grundsätzlich nicht strafbar, soweit nicht § 130 StGB verletzt sei. Er berufe sich auf die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG und die Forschungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG.Rn. 27
Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.
Rn. 28
Es wird ausgeführt, der Kläger habe 2010 gegen das Wiedereinreise- und Aufenthaltsverbot verstoßen. Dies sei ein Verstoß gegen bestehende Rechtsvorschriften und somit eine Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zudem wurde ein Strafbefehl vorgelegt, mit dem gegen den Kläger eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen wegen illegalen Aufenthalts verhängt wurde. Ob dieser rechtskräftig ist, kann den Akten nicht entnommen werden.Rn. 29
Die österreichische Polizei teilte auf Nachfrage der Beklagten mit e-mail vom 22.10.2012 mit, dass aktuell ein Aufenthaltsverbot bis zum 21.03.2013 für den Kläger bestehe.Rn. 30
Im Übrigen wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.Rn. 31

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass das Einreiseverbot für die Bundesrepublik Deutschland auf den 21.03.2013 befristet wird. Der Bescheid der Beklagten vom 01.03.2012 war daher aufzuheben, soweit er eine spätere Befristung beinhaltet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).Rn. 32
1. Der Bescheid vom 01.03.2012 ist formell rechtmäßig. Ein Verstoß gegen Art. 28, 29 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) liegt nicht vor. Nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies ist hier ausreichend geschehen. Es kann dabei dahinstehen, ob im vorliegenden Fall Art. 28 BayVwVfG überhaupt anwendbar ist, da der angefochtene Bescheid den Kläger grundsätzlich begünstigt und nicht belastet, indem die bisher unbefristete Wirkung der Ausweisung befristet wird. Es ist umstritten, ob es im Fall der Ablehnung einer begünstigenden Regelung einer Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG überhaupt bedarf (vgl. zum Streitstand Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 28, Rdnr. 26 ff.). Diese Frage muss hier aber nicht entschieden werden, weil dem Kläger mit Schreiben vom 22.02.2012 ausdrücklich Gelegenheit gegeben wurde, sich zu äußern. Obwohl die Frist von zwei Tagen sehr kurz bemessen war, hat der Kläger ausführlich Stellung genommen. Im Übrigen kann ein Anhörungsmangel nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG und Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht führen Äußerungen im gerichtlichen Verfahren zwar nicht automatisch zur Heilung, sondern es ist ein gesondertes Anhörungsverfahren erforderlich (vgl. Urteil v. 24.06.2010, 3 C 14/09 und v. 22.03.2012, 3 C 16/11, beide ). Ein solches Anhörungsverfahren wurde hier mit Schreiben vom 22.02.2012 aber schon vor Klageerhebung eingeleitet. Die möglicherweise zu kurze Fristsetzung hätte damit noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden können.Rn. 33
Auch ein Verstoß gegen Art. 29 BayVwVfG ist nicht gegeben. Danach hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Einsicht muss nach Art. 29 Abs. 1 Satz 2 BayVwvfG nicht in Entwürfe zu Entscheidungen sowie die Arbeiten zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung gewährt werden. Des Weiteren muss nach Art. 29 Abs. 2 BayVwVfG keine Einsicht in Vorgänge gewährt werden, die nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Hier wurde am 16.12.2011 eine CD-ROM an den Klägervertreter übersandt. Nicht enthalten waren auf dieser CD-ROM wohl das zum damaligen Zeitpunkt schon vorliegende Schreiben des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz vom 08.11.2011, die Kopie eines Schreibens der Regierung von Oberbayern vom 01.12.2011 an das Bayerische Staatsministerium des Innern, das sich wohl auf ein Schreiben der Beklagten vom 21.11.2011 bezog, ein Schreiben der Beklagten an die Regierung von Oberbayern vom 14.12.2011 sowie ein Schreiben des Bayerischen Landeskriminalamts vom 30.11.2011, das mit VS – nur für den Dienstgebrauch – gekennzeichnet war. Unabhängig davon, ob diese Schreiben überhaupt einen Inhalt hatten, dessen Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung der rechtlichen Interessen des Klägers erforderlich war, handelte es sich teilweise um Schreiben zur Vorbereitung der Entscheidung nach Art. 29 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG, und teilweise um Schreiben nach Art. 29 Abs. 2 BayVwVfG. Darüber hinaus wurde auch im Anhörungsschreiben vom 22.02.2012 mitgeteilt, dass Stellungnahmen von Sicherheitsbehörden eingegangen seien. Eine Einsichtnahme in die vollständigen Akten hätte daher noch nachgeholt werden können. Selbst im Verwaltungsstreitverfahren, in dem die Akten vollständig bei Gericht vorlagen, hat der Klägervertreter aber keine Akteneinsicht mehr genommen.Rn. 34
2. Der Kläger hat einen Anspruch aus § 7 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) i.V.m. § 11 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), dass die Wirkungen der Ausweisung auf den 21.03.2013 befristet werden. Soweit der Bescheid vom 01.03.2012 eine längere Frist festsetzt ist er rechtswidrig und muss aufgehoben werden.Rn. 35
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss bei Altausweisungen von EU-Bürgern die Befristungsentscheidung eine erneute Rechtfertigung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf aktualisierter Tatsachengrundlage unter Berücksichtigung der Maßstäbe des § 6 FreizügG/EU beinhalten (BVerwG v. 04.09.2007, 1 C 21/07 Rdnr. 21 ). Dies bedeutet, dass für die Frage der Befristung berücksichtigt werden muss, ob heute noch eine Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU möglich wäre, denn es wäre unionsrechtlich nicht gerechtfertigt, einen freizügigkeitsberechtigten Ausländer weiter vom Bundesgebiet fernzuhalten, von dem keine Gefahr mehr ausgeht, die nach den unionsrechtlichen Maßstäben eine Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit rechtfertigen würde (vgl. für eine Fall eines durch Heirat Freizügigkeitsberechtigten OVG Hamburg v. 19.03.2012, 3 Bs 234/11 Rdnr.40 ).Rn. 36
b) Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unbeschadet des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 45 Abs. 3, Art. 52 Abs. 1 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)) festgestellt werden. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU genügt eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht, um eine Verlustfeststellung zu rechtfertigen. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU ist eine Verlustfeststellung nur möglich, wenn ein strafrechtliches Urteil und die diesem Urteil zu Grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt und gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.Rn. 37
Hier könnte eine Verlustfeststellung auf die im britischen Strafregister noch eingetragene Verurteilung aus Österreich gestützt werden. Soweit § 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU bestimmt, dass nur im Bundeszentralregister noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen berücksichtigt werden können, steht dies einer Berücksichtigung der noch eingetragenen österreichischen Verurteilung nicht entgegen, denn § 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU beinhaltet nur eine Negativauswahl. Es wird damit nur festgelegt, welche Straftaten nicht mehr herangezogen werden können. Es wird jedoch keine Regelung dazu getroffen, dass Verurteilungen, die in anderen Strafregistern eingetragen sind, nicht verwertet werden dürften. Art. 27 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Unionsbürgerrichtlinie – UBRL) sieht ausdrücklich vor, dass der Aufnahmemitgliedstaat andere Mitgliedstaaten um Auskünfte über das Vorleben des Betroffenen in strafrechtlicher Hinsicht ersuchen kann um festzustellen, ob von dem Betroffenen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ausgeht. Daraus ist ersichtlich, dass es bei der Beurteilung der Voraussetzungen einer Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU nicht nur auf Straftaten im jeweiligen Aufnahmemitgliedstaat ankommt, sondern dass durchaus auch in anderen Staaten begangene Straftaten Berücksichtigung finden können. Die in Österreich abgeurteilten Straftaten sind auch in der Bundesrepublik Deutschland entweder als Beleidigung nach § 185 Strafgesetzbuch (StGB) oder als Volksverhetzung nach § 130 StGB strafbar. Auch die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung steht in diesem Fall einer Verlustfeststellung nicht entgegen, da dies vor allem deshalb erfolgte, weil die Taten in Großbritannien nicht strafbar sind und der Kläger dorthin ausgereist ist.Rn. 38
Die Verurteilung lässt auch ein persönliches Verhalten erkennen, das eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Eine hinreichende Gefahr liegt bei einer Verurteilung zu einer Geldstrafe oder der Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung zwar regelmäßig nicht vor (vgl. Renner, AuslR, FreizügG/EU, § 6 Rdnr. 26). Hier muss aber berücksichtigt werden, dass die Strafaussetzung zur Bewährung überwiegend deshalb erfolgte, weil die Taten in Großbritannien nicht strafbar sind und der Kläger dorthin ausgereist ist. Der Kläger ist auch von seinen Auffassungen nicht glaubhaft abgerückt, da er weiterhin den Leuchter-Report auf seiner Internetseite veröffentlicht und die Juden verunglimpft. Angesichts der aktuellen Vorfälle in anderen europäischen Staaten (Polen, Spanien) besteht durchaus noch eine Wiederholungsgefahr. Die Begehung einschlägiger Straftaten stellt auch eine tatsächliche und hinreichend schwere gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Insbesondere der Tatbestand der Volksverhetzung ist geeignet, das friedliche Zusammenleben der Bevölkerung zu gefährden und berührt damit ein Grundinteresse der Gesellschaft. Angesichts seiner regen Vortragstätigkeiten in anderen Ländern erscheint es auch durchaus naheliegend, dass der Kläger auch in Deutschland wieder Vorträge halten wird.Rn. 39
c) Die Aufrechterhaltung der Wirkungen der Ausweisung über den 21.03.2013 hinaus ist jedoch nicht verhältnismäßig. In entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 3 FreizügG/EU ist zu prüfen, ob eine Verlustfeststellung zum jetzigen Zeitpunkt noch angemessen ist. Nach Art. 6 Abs. 3 FreizügG/EU sind bei der Entscheidung über die Verlustfeststellung insbesondere die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen in Deutschland, sein Alter, sein Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration in Deutschland und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Dabei ist auch zu beachten, dass nach § 7 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU und § 11 Abs. Abs. 1 Satz 6 AufenthG die Frist einer Einreisesperre mit der Ausreise zu laufen beginnt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG dürfen 5 Jahre regelmäßig nicht überschritten werden. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist hier eine Befristung auf den 21.03.2013 entsprechend dem österreichischen Einreiseverbot angemessen. Der Kläger ist schon im Jahr 1993, mithin vor fast 20 Jahren freiwillig ausgereist und hat das Bundesgebiet abgesehen von seiner 3-tägigen Rundreise im Jahr 2010 wohl nicht mehr betreten. Er ist mittlerweile 74 Jahre alt und die der österreichischen Verurteilung zu Grunde liegende Tat liegt schon 23 Jahre zurück. In der Bundesrepublik Deutschland hätte für eine solche Tat zum damaligen Zeitpunkt keine so hohe Freiheitsstrafe verhängt werden können. Danach ist keine Verurteilung mehr erfolgt und gemäß der neuesten Mitteilung der österreichischen Polizei ist dem Kläger die Einreise nach Österreich nur noch bis zum 21.03.2013 verwehrt. Der Kläger hat selbst erklärt, er halte an den damaligen Äußerungen nicht fest, da sich neue wissenschaftliche Erkenntnisse ergeben hätten. Er teilte mit, er werde sich an die deutschen Strafgesetze halten und plane keine Vortragsreisen, sondern er wolle nur für ein neues Buch recherchieren. Sowohl das Landesamt für Verfassungsschutz als auch das Bayerische Landeskriminalamt konnten von keinen aktuellen Aktivitäten und Erkenntnissen in Deutschland berichten. Das befürchtete Verhalten Dritter kann dem Kläger nicht ohne Weiteres angelastet werden. Zudem sind auch die Ausführungen des Landeskriminalamts hinsichtlich dieser Gefahren eher vage. Aktuelle Verbindungen des Klägers zur rechtsextremistischen Szene in Deutschland sind nicht nachweisbar.Rn. 40
3. Der Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.Rn. 41