Skip to main content

Prof. Dr. Guido Kirchhoff*: Der Aufbau einer Grundrechtsprüfung (Freiheitsrechte)

ZVR-Online Dok. Nr. 41/2013 – online seit 19.06.2013

 Studierende, die eine Grundrechtsklausur nicht bestanden haben, sind in vielen Fällen nicht etwa deshalb gescheitert, weil sie über zu wenig Detailwissen verfügten. Meistens fehlt schon ein logischer Aufbau der Lösung. Denn wer den Ablauf einer Grundrechtsprüfung nicht beherrscht, wird viele Probleme des Falles erst gar nicht erkennen und sie daher auch nicht lösen können.Rn. 1
Beispiel

Wer bei einem Platzverweis gegenüber einer Gruppe von Menschen gleich schreibt, dass § 15 Abs. 1 VersG doch gerade Eingriffe in die Versammlungsfreiheit zur Gefahrenabwehr erlaube, hat den wichtigsten Punkt übersehen: Liegt überhaupt eine Versammlung vor? Wenn das nicht der Fall ist, ist die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 8 GG gar nicht mehr zu prüfen und darüber hinaus sehr wahrscheinlich auch das Versammlungsgesetz nicht die richtige Eingriffsgrundlage. Das Ergebnis ist also falsch! Rn.2 Ein methodisches Vorgehen ist dabei keine Besonderheit der Juristerei.
Rn. 3
Beispiele

Auch der Kripo-Beamte, der einen Mordfall in einer Wohnung untersucht, wird nicht gleich zur Tatwaffe stürmen, die er neben der Leiche liegen sieht. Tut er dies doch, hat er bis dahin wahrscheinlich schon mehr Schaden (= zerstörte Spuren) angerichtet, als Erfolge eingefahren. Oder: Der Arzt wird bei Bauchschmerzen nicht sofort den Blinddarm entfernen, sondern seine Untersuchung fortsetzen, bis die Diagnose gesichert ist.
Rn. 4
In jeder Wissenschaft gilt daher der Grundsatz: Ein Schritt nach dem anderen, keine Prüfungsschritte weg lassen, sonst besteht die Gefahr, Probleme zu übersehen oder, wie im ersten Beispiel, falsche Lösungswege einzuschlagen. Auch in der Praxis nach der Ausbildung ist ein systematisches Vorgehen erforderlich, um Grundrechtseingriffe zu erkennen und Grundrechtsverletzungen zu vermeiden[1].Rn. 5
Folgender Aufbau einer Grundrechtsprüfung hat sich bei Freiheitsrechten des Grundgesetzes – wie auch bei Rechten, die in der EMRK garantiert werden[2] – bewährt[3]:Rn. 6
I. Schutzbereich
  1. Persönlicher Schutzbereich
  2. Sachlicher Schutzbereich
II. Eingriff

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
  1. Gesetzliche Grundlage
  2. Formelle Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage
  3. Materielle Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage
  4. Verfassungskonforme Anwendung der gesetzlichen Grundlage
Rn. 7
Der Aufbau eines juristischen Gutachtens ist nicht vorgeschrieben und kann daher grundsätzlich frei gewählt werden. Insbesondere über die Schwerpunktsetzung (z.B.: sollte eine Fragestellung eine eigene Überschrift erhalten oder nur Unterpunkt eines anderen Prüfungsschritts sein?) kann man durchaus unterschiedlicher Auffassung sein. Meistens handelt es sich bei den voneinander abweichenden Empfehlungen in den Lehrbüchern aber nur um andere Begriffe für dieselbe Sache oder es werden aus einem Prüfungspunkt zwei getrennte Überschriften gemacht. „Erlaubt“ ist insoweit alles, was die Prüfung in eine logische und zweckmäßige Reihenfolge bringt und nicht dazu führt, dass verfassungsrechtliche Anforderungen übersehen werden.Rn. 8
Beispiele

Unlogisch wäre es, zunächst die Rechtfertigung einer Versammlungsauflösung zu prüfen, ohne zuvor festzustellen, ob es sich überhaupt um eine Versammlung handelt. Unzweckmäßig wäre es, ausführlich eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit und dann erst die Verletzung eines speziellen Grundrechts zu prüfen und später festzustellen, dass die allgemeine Handlungsfreiheit durch das spezielle Grundrecht verdrängt wird.
Rn. 9
Zunächst ist ein Grundrecht auszuwählen, das zuerst geprüft werden soll. Dabei gilt im Allgemeinen[4]: Freiheitsrechte sind grundsätzlich vor den Gleichheitsrechten und dabei jeweils die speziellen vor den allgemeinen Grundrechten zu untersuchen. Die Prüfung eines Grundrechts beginnt mit einer Einleitung.Rn. 10
Beispiel

„Indem die Polizei dem X verbot, sich für drei Monate auf dem Marktplatz der Stadt S aufzuhalten, könnte sie sein Grundrecht aus Art. 11 Abs. 1 GG verletzt haben.“
Rn. 11
Dann ist (nur) zu betrachten, ob diese Maßnahme dieses Grundrecht verletzt. Kommt ein weiteres Grundrecht in Betracht, ist es erst nach der vollständigen Prüfung des zuerst genannten Grundrechts anzusprechen, wobei wiederum die Reihenfolge des Prüfungsschemas einzuhalten ist.Rn. 12

I. Schutzbereich

Der Schutzbereich eines Grundrechts ist immer zuerst anzusprechen. Denn erst wenn klar ist, welcher Schutzbereich berührt ist, kann die Frage beantwortet werden, ob und unter welchen Voraussetzungen in diesen Schutzbereich überhaupt eingegriffen werden darf. Die einzelnen Grundrechte erlauben nämlich Eingriffe in ganz unterschiedlichem Umfang.Rn. 13
Beispiele

Ein Eingriff in die Menschenwürde ist unter keinen Umständen erlaubt, weil diese gemäß Art. 1 Abs. 1 GG „unantastbar“ ist[5]. Dagegen darf die durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG geschützte Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Art. 104 GG auf Grund eines Gesetz beschränkt werden. Der Gesetzgeber hat dabei einen recht großen Spielraum. Möglich sind etwa Platzverweise zur Abwehr einer einfachen Gefahr. Anders ist es, wenn die Freizügigkeit gemäß Art. 11 Abs. 1 GG betroffen ist. Dann darf der Gesetzgeber nur Eingriffe aus den in Art. 11 Abs. 2 GG genannten Gründen ermöglichen (etwa: zur Bekämpfung von besonders schweren Unglücksfällen oder um strafbaren Handlungen vorzubeugen). Eingriffe zur Abwehr einer einfachen Gefahr erlaubt Art. 11 Abs. 2 GG damit gerade nicht.
Rn. 14

1. Persönlicher Schutzbereich

Im persönlichen Schutzbereich ist zu untersuchen, ob die von der staatlichen Maßnahme betroffene Person Träger dieses Grundrechts sein kann[6]. Da dies in den meisten Fällen schnell erledigt ist, bietet es sich an, den persönlichen vor dem in der Regel umfangreicher darzustellenden sachlichen Schutzbereich zu betrachten. Das hat den Vorteil, dass man sich viel Aufwand erspart, wenn schon der persönliche Schutzbereich nicht eröffnet ist.Rn. 15
Beispiel

Art. 8 GG schützt die Versammlungsfreiheit nur zugunsten von Deutschen. Handelt es sich nicht um Deutsche, ist die Prüfung des Art. 8 bereits beendet. Es macht daher – jedenfalls verfassungsrechtlich gesehen – keinen Sinn, mit dem sachlichen Schutzbereich zu beginnen, in dem die Voraussetzungen einer Versammlung und die Friedlich- und Waffenlosigkeit der Teilnehmer eingehend zu prüfen sind, um im nächsten Schritt festzustellen, dass es sich gar nicht um Deutsche handelt und den Betroffenen daher Art. 8 GG gar nicht zu Gute kommt.
Rn. 16
Neben der Unterscheidung von Jedermann- und Deutschen-Grundrechten[7] gehört in den persönlichen Schutzbereich beispielsweise auch die Frage, ob sich eine juristische Person auf die Grundrechte berufen kann. Dies ist anhand der Vorgaben des Art. 19 Abs. 3 GG[8] zu entscheiden.Rn. 17
Beispiel

Nach einer Durchsuchung der Geschäftsgebäude der Bipsi-Cola GmbH meint deren Geschäftsführer, dass die Art und Weise der Durchsuchung das Unternehmen in seiner Würde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG verletzt habe. Art. 19 Abs. 3 GG setzt aber voraus, dass das Grundrecht seinem Wesen nach auf die juristische Person anwendbar ist. Dies ist bei der durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Würde des Menschen nicht der Fall, weil diese an das „Menschsein“ des Individuums anknüpft[9].
Rn. 18
Zudem ist im persönlichen Schutzbereich zu beachten, dass sich juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht auf Grundrechte berufen können[10]. Ist der persönliche Schutzbereich nicht eröffnet, stellt man dies als Zwischenergebnis fest und geht danach zum nächsten Grundrecht über.Rn. 19

2. Sachlicher Schutzbereich

Der sachliche Schutzbereich kennzeichnet diejenigen Handlungen, Bereiche oder Umstände aus der Sphäre des Grundrechtsinhabers, die durch ein Grundrecht geschützt und damit gegen ungerechtfertigte staatliche Eingriffe gesichert sind[11]. Der sachliche Schutzbereich ist in der Klausur zumindest so weit darzustellen, wie es erforderlich ist, um feststellen zu können, ob er das im Sachverhalt beschriebene Verhalten erfasst. Nur wenn das der Fall ist, kann überhaupt – im nächsten Prüfungsschritt – begutachtet werden, ob die Behörde in diesen Schutzbereich eingegriffen hat.Rn. 20
Ein sehr häufiger Fehler besteht darin, den Schutzbereich nicht darzustellen und auf den Sachverhalt anzuwenden. Der Leser kann dann nicht nachvollziehen, was das Grundrecht überhaupt schützt und warum es ein bestimmtes Verhalten erfasst.Rn. 21
Beispiel

Verbietet die Polizei einer Person, sich die nächsten zehn Stunden an einem Ort aufzuhalten, wäre es falsch zu schreiben: „Art. 11 Abs. 1 GG schützt die Freizügigkeit, die hier betroffen ist, weil sich die Person nicht mehr an dem Ort aufhalten darf“. Hier fehlt mindestens Folgendes: 1. Was ist „Freizügigkeit“? (Freie Wohnsitz- und Aufenthaltsnahme), 2. Wann liegt – gerade im Vergleich zu Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG – ein solcher Aufenthalt vor? (Wenn er eine bestimmte Dauer und Bedeutung hat[12]) und 3. Handelt es sich bei dem im Sachverhalt beschriebenen Verhalten um einen Aufenthalt im Sinne des Art. 11 Abs. 1 GG, was mit einer ausreichenden Begründung zu bejahen oder zu verneinen ist (in der Subsumtion muss also gerade geprüft werden, ob Dauer und Bedeutung im konkreten Fall gegeben sind).
Rn. 22

II. Eingriff

Ist der Schutzbereich berührt, ist zu prüfen, ob eine staatliche Maßnahme negativ auf das geschützte Grundrecht einwirkt[13]. Weil Private grundsätzlich nicht an Grundrechte gebunden sind[14], fehlt es an einem solchen Eingriff, wenn ein Privater handelt und dies nicht im Auftrag des Staates geschieht. Kein Eingriff liegt ferner vor, wenn der Betroffene in das Verhalten der handelnden Behörde wirksam eingewilligt hat[15].Rn. 23
Beispielsfall

Die Polizei ermittelt wegen eines Raubes gegen einen Unbekannten. Um eine genauere Personenbeschreibung des Täters zu erhalten, fahren die Polizisten A und B zum Opfer O des Raubes, um sie hierzu noch einmal zu befragen. An der Tür der Wohnung der O teilen sie ihre Bitte der O mit. Die O bittet A und B in ihr Wohnzimmer. Dort stellen die Polizisten ihre Fragen. Der Kommissaranwärter K fragt anschließend A und B, ob sie für das Betreten der Wohnung der O nicht eine Rechtsgrundlage gebraucht hätten? Liegt ein Eingriff in Art. 13 GG vor?
Rn. 24
Lösung

Zwar schützt Art. 13 Abs. 1 GG auch vor einem Betreten durch die Polizei (was in einer Klausur näher auszuführen ist). Die O hat aber in das Betreten eingewilligt, so dass es nicht gegen ihren Willen geschah. Da an der Wirksamkeit der Einwilligung keine Zweifel bestehen, liegt ein Eingriff nicht vor.
Rn. 25
Der Eingriff ist in Grundrechtsklausuren im Regelfall unproblematisch gegeben: Hier genügt es in den meisten Fällen, dem Sachverhalt das konkrete Verhalten der Behörde zu entnehmen und kurz darzustellen, dass es die durch den Schutzbereich gewährte Freiheit beschränkt.Rn. 26
Beispiel

„Indem die Polizei die Versammlung aufgelöst hat, hat sie die Versammlung unmöglich gemacht und so in den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG eingegriffen.“
Rn. 27
Längere Ausführungen zum Eingriff sind allerdings dann erforderlich, wenn der Eingriff nicht eindeutig ist.Rn. 28
Beispiel

Problematisch ist, ob schon mit einer polizeilichen „Gefährderansprache“ in ein Grundrecht eingegriffen wird.
Rn. 29
Schwierig kann auch der Eingriffscharakter von Handlungen der Behörde zu beurteilen sein, die zwangsläufig – aber von der Behörde ungewollt – weitere Personen betreffen (sog. „faktische Grundrechtseingriffe“)[16].Rn. 30
Beispiel

Die Polizei hält den Fahrer eines Autos an (= Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG). Weil ein Überholen oder Wenden an dieser Stelle der Straße nicht möglich ist, müssen auch die Fahrer der nachfolgenden Fahrzeuge anhalten. Dies ist der Polizei gar nicht recht, weil es die polizeiliche Handlung stört. Liegt dennoch ein Eingriff vor?
Rn. 31
Der Eingriff ist vor der „Verfassungsrechtlichen Rechtfertigung“ zu untersuchen, weil die richtige Rechtsgrundlage für den Eingriff erst dann gefunden werden kann, wenn feststeht, was die Behörde getan hat.Rn. 32
Beispiel

Hat die Polizei eine Versammlung verboten, kommt als Rechtsgrundlage § 15 Abs. 1 VersG in Betracht. Hat sie die Versammlungsteilnehmer aufgefordert, Gesichtsmasken abzunehmen, kommt § 17a Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 VersG in Betracht.
Rn. 33

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Liegt ein Eingriff in ein Grundrecht vor, ist zu prüfen, ob dieser verfassungsrechtlich zulässig ist. Wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts sind dem Staat Grundrechtseingriffe nur dann erlaubt, wenn er sie auf eine gültige gesetzliche Grundlage stützen kann.Rn. 33

1. Gesetzliche Grundlage

Zunächst ist daher zu untersuchen, ob es eine gesetzliche Grundlage gibt, die in Betracht kommt. Ist dies nicht der Fall, ist der Eingriff rechtswidrig und die Prüfung dieses Grundrechts beendet.Rn. 35
Beispielfall

Die Politiker im Bundesland B sind sich Ende 2009 einig: Um Terroristen an Anschlägen auf Menschen zu hindern, muss die Polizei verdeckt auf die von den Terroristen genutzten Computer zugreifen können. Nur so können die an verschiedenen Stellen abgespeicherten Anschlagspläne rechtzeitig ermittelt und die Anschläge vereitelt werden. Es soll daher spätestens Mitte 2010 eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung geschaffen werden. Da solche „verdeckte online-Durchsuchungen“ wegen des damit verbundenen Programmierungsaufwands sehr teuer sind, werden Anfang 2010 zugunsten der Polizei 500.000 Euro „für verdeckte online-Duchsuchungen“ in den Haushaltsplan eingestellt, der vom Landesparlament mit dem Haushaltsgesetz verabschiedet wird. Im April 2010 verdichten sich die Hinweise auf geplante Anschläge durch die Terrororganisation „Grüner Hase“. Die Polizei nutzt das im Haushaltsplan vorgesehene Geld für eine verdeckte online-Durchsuchung, ermittelt so die Anschlagspläne und kann die Anschläge verhindern. Verletzt diese verdeckte online-Durchsuchung die Organisation „Grüner Hase“ in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG? Gehen Sie dabei bitte davon aus, dass der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG berührt ist und dass die Polizei in diesen mit der verdeckten online-Durchsuchung eingreift.
Rn. 36
Lösung

Aufgrund der Aufgabenstellung ist von einem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG durch die online-Durchsuchung auszugehen. Fraglich ist daher nur, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Der Eingriff in ein Grundrecht setzt zunächst eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage voraus. Eine solche liegt hier aber (noch) nicht vor, da der Gesetzgeber seine diesbezüglichen Pläne bisher nicht umgesetzt hat. Die Bereitstellung der Mittel im Haushaltsplan genügt nicht, um den Eingriff zu rechtfertigen. Denn dieser regelt allein finanzielle Fragen und nicht die eingriffsrechtlichen Voraussetzungen für online-Durchsuchungen.
Rn. 37
Ein schwerwiegender, aber bei Anfängern gelegentlich vorkommender Fehler ist es, kein passendes Gesetz herauszusuchen, sondern die Maßnahme direkt auf das Grundgesetz zu stützen.Rn. 38
Beispiel

Falsch ist es, ein Aufenthaltsverbot direkt auf Art. 11 Abs. 2 GG zu stützen, wenn es eine strafbare Handlung verhindern soll. Denn Art. 11 Abs. 2 GG erlaubt nur dem Gesetzgeber, hierfür eine gesetzliche Regelung zu schaffen. Die Exekutive darf – wie Art. 11 Abs. 2 GG selbst regelt – nur auf Grund eines solchen Gesetzes handeln. Die Polizei darf ein Aufenthaltsverbot daher nur aussprechen, wenn dies im Polizeigesetz vorgesehen ist.
Rn. 39
Ist eine gesetzliche Grundlage gefunden, die das staatliche Verhalten rechtfertigen könnte, wird diese zunächst aber noch nicht vollständig durchgeprüft, sondern nur als mögliche Ermächtigungsgrundlage genannt.Rn. 40
Beispiel

„Gesetzliche Grundlage für das Verbot der Versammlung könnte § 15 Abs. 1 VersG sein. Diese Vorschrift erlaubt der zuständigen Behörde, eine Versammlung zu verbieten, wenn sie die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet.“
Rn. 41
Warum sollten nicht schon hier die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen durchgegangen werden? Es besteht – zugegebenermaßen eher in der Theorie als in der Praxis – die Möglichkeit, dass das Gesetz selbst schon mangelhaft ist und daher gar keine Grundlage für Eingriffe sein kann. Denn auch wenn die Behörde die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen einhält, ist ihre Maßnahme verfassungswidrig, wenn das Gesetz selbst schon verfassungswidrig ist.Rn. 42

2. Formelle Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage

Zunächst ist zu untersuchen, ob die in Betracht kommende gesetzliche Grundlage überhaupt formell verfassungsgemäß ist. Dies kann aus verschiedenen Gründen nicht der Fall sein. Formell verfassungswidrig ist ein Gesetz etwa dann, wenn der Gesetzgeber für dieses Gesetz gar nicht zuständig ist. Dies wird zwar im Ergebnis selten der Fall sein, kann aber jedenfalls auf den ersten Blick zunächst problematisch erscheinen.Rn. 43
Beispiel

Die brandenburgische Polizei stützt eine Maßnahme auf das Bundes-Versammlungsgesetz. Hier stellt sich die Frage, ob der Bund für den Erlass des Versammlungsgesetzes überhaupt zuständig ist. Denn mit der im September 2006 in Kraft getretenen Föderalismusreform ist die zuvor in Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG für den Bund geregelte Gesetzgebungszuständigkeit für das Versammlungsrecht entfallen. Seitdem sind daher allein die Bundesländer befugt, Versammlungsgesetze zu erlassen (Art. 70 Abs. 1 GG). Das Versammlungsgesetz ist aber mit der Föderalismusreform nicht etwa mangels Gesetzgebungszuständigkeit formell verfassungswidrig geworden. Vielmehr gilt es gemäß Art. 125a Abs. 1 GG in jedem Bundesland so lange als Bundesrecht fort, bis es durch Landesrecht ersetzt wird[17]. Da das Bundes-Versammlungsgesetz in Brandenburg[18] noch nicht durch ein Landes-Versammlungsgesetz ersetzt wurde[19], kann es daher weiterhin als Eingriffsgrundlage herangezogen werden. Es ist also insoweit formell verfassungsgemäß.
Rn. 44
Ferner kann ein Gesetz formell verfassungswidrig sein, wenn das Gesetzgebungsverfahren fehlerhaft verlaufen ist oder das in Art. 19 Abs. 1 GG geregelte Zitiergebot nicht eingehalten ist.Rn. 45
Beispiel

Ein Gesetz ist formell verfassungswidrig, wenn eine Zustimmung des Bundesrates erforderlich war, der Bundesrat diese aber nicht erteilt hat (s. Art. 77 u. 78 GG).
Rn. 46
In den meisten Fällen sind die Gesetze aber formell verfassungsgemäß, weil die Zuständigkeit des Gesetzgebers eindeutig gegeben ist und der Sachverhalt keine Angaben über den Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens enthält. Insbesondere bei Gesetzen, die – wie das StGB, die StPO oder die Polizeigesetze – alltäglich und seit langem angewandt werden, genügt daher in einer Klausur in der Regel ein Satz, wie zumRn. 47
Beispiel

„Gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Generalklausel bestehen keine Bedenken“.
Rn. 48

3. Materielle Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage

Bei der materiellen Verfassungsmäßigkeit geht es um die Frage, ob ein formell einwandfrei erlassenes Gesetz aus inhaltlichen Gründen verfassungswidrig ist. Dies kann etwa der Fall sein, wenn es selbst bereits gegen Grundrechte verstößt.Rn. 49
Beispielfall

Durch eine geringe Wahlbeteiligung und einige unglückliche Zwischenfälle gelingt es der rechtsradikalen X-Partei bei der Landtagswahl im Bundesland Y die Mehrheit zu erringen. Die X-Partei bringt gleich am Anfang folgendes „Gesetz für Heim und Heimarbeit“ (HHG) durch den Landtag:
Rn. 50
㤠1

Frauen dienen dem Ehemann im Haushalt. Sie dürfen das Haus nur gemeinsam mit dem Ehemann oder allein mit schriftlicher Erlaubnis des Ehemanns verlassen. § 2

Trifft die Polizei eine Frau außerhalb ihres Hauses ohne Begleitung ihres Ehemannes an, so muss die Polizei die Frau nach Hause bringen, wenn sie keine schriftliche Erlaubnis des Ehemannes mit sich führt.“

Die §§ 3 bis 10 des Gesetzes regeln z.B., was unverheiratete oder geschiedene Frauen zu tun haben.

Die Polizisten A und B treffen nach Inkrafttreten des Gesetzes auf der Hauptstraße in S-Stadt die Z an, die keine Erlaubnis ihres Ehemannes mit sich führt. Sie überlegen, ob sie Z nun zwangsweise nach Hause bringen müssen. Polizist A hat nämlich Bedenken, ob das Gesetz überhaupt verfassungsgemäß ist. Polizist B meint, darauf komme es nicht an. Das Gesetz legitimiere Eingriffe in die Grundrechte der Z. Wer hat Recht? Gehen Sie dabei davon aus, dass ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gegeben ist, wenn die Polizei die Z zwangsweise nach Hause bringt.

Lösung

Hier könnte Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt sein. Von einem Eingriff in den Schutzbereich ist laut Aufgabenstellung auszugehen. Fraglich ist daher nur, ob dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Grundsätzlich darf in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden. Dies setzt aber voraus, dass die gesetzliche Grundlage selbst verfassungsgemäß ist. Denn ein verfassungswidriges Gesetz kann nicht zu einem verfassungsgemäßen Eingriff führen. Die gesetzliche Grundlage für diesen Eingriff könnte § 2 HHG sein. Gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 2 HHG bestehen keine Bedenken.
Rn. 51
Fraglich ist aber, ob § 2 HHG materiell verfassungsgemäß ist. Die Vorschrift könnte zumindest[20] gegen Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 GG verstoßen, da sie Frauen und Männer unterschiedlich behandelt. Gerade diese Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts ist gemäß Art. 3 Abs. 3 GG ausdrücklich verboten. Das Gesetz ist daher wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 GG verfassungswidrig. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob die Polizisten § 2 HHG verfassungskonform anwenden. Auch wenn die Polizei § 2 HHG entsprechend dessen Wortlaut richtig anwendeten, wäre der Eingriff verfassungswidrig, da schon die gesetzliche Grundlage verfassungswidrig ist.Rn. 52
Da die Klausuren an den Hochschulen aber in der Regel realitätsnahe Fälle enthalten und die Rechtsgrundlagen in Gesetzen zu finden sind, deren Verfassungsmäßigkeit grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen werden muss (insbesondere: Polizeigesetze, StPO und StGB), bleibt bei der materiellen Verfassungsmäßigkeit oft nur ein Punkt, der angesprochen werden sollte: Während einige Grundrechte allgemeine Gesetzesvorbehalte enthalten, die eine gesetzliche Regelung ohne Weiteres erlauben (z.B. Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG in Bezug auf das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 10 Abs. 2 Satz 1 oder Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), haben manche Grundrechte qualifizierte Gesetzesvorbehalte. Bei diesen darf der Gesetzgeber der Exekutive nur unter bestimmten Voraussetzungen einen Eingriff in das Grundrecht erlauben.Rn. 53
Beispiel

In die Meinungsfreiheit darf der Gesetzgeber nicht durch irgendein Gesetz eingreifen, sondern nur durch ein „allgemeines“ Gesetz (s. Art. 5 Abs. 2 GG). In die Freizügigkeit darf der Gesetzgeber nur durch Gesetze eingreifen, die eines der in Art. 11 Abs. 2 GG genannten Ziele verfolgen.
Rn. 54
Enthält das Grundrecht einen solchen qualifizierten Gesetzesvorbehalt, sollte man feststellen, ob das Gesetz dessen Voraussetzungen auch einhält.Rn. 55
Beispiel

zu §§ 14 und 15 VersG: „Art. 8 Abs. 2 GG erlaubt gesetzliche Beschränkungen nur für Versammlungen unter freiem Himmel (= qualifizierter Gesetzesvorbehalt). § 14 und § 15 VersG beziehen sich nur auf Versammlungen unter freiem Himmel und beachten damit die in Art. 8 Abs. 2 GG enthaltene Beschränkung der gesetzlichen Regelungsmöglichkeiten.“
Rn. 56
Schwieriger ist es, wenn ein Grundrecht überhaupt keinen Gesetzesvorbehalt hat. Auch bei diesen darf der Gesetzgeber[21] der Exekutive zum Schutz von Grundrechten Dritter oder anderen Verfassungsgütern Eingriffe erlauben[22]. Zu prüfen ist dann, ob dies bei der in Betracht kommenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage der Fall ist.Rn. 57
Beispiel

S ist „Graffitispraykünstler“ und sprüht seine Bilder auf fremde Häuser. In Fachkreisen ist die künstlerische Qualität seiner Werke anerkannt. Will man S wegen Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 2 StGB) bestrafen, stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber überhaupt berechtigt ist, die Sachbeschädigung auch insofern unter Strafe zu stellen, als sie eine künstlerische Betätigung darstellt. Denn die in Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Kunstfreiheit enthält keinen Gesetzesvorbehalt. § 303 Abs. 2 StGB könnte daher verfassungswidrig sein, soweit auch eine künstlerische Betätigung durch dieses Gesetz als Sachbeschädigung bestraft wird. Dies ist jedoch im Ergebnis nicht der Fall. Hier dient der Straftatbestand dem Schutz des Eigentums, das in Art. 14 GG geschützt ist. Da in solchen Fällen den Künstlern die künstlerische Betätigung nicht generell, sondern nur untersagt ist, soweit sie fremdes Eigentum verletzt, überwiegt die Eigentumsfreiheit, da es keine Pflicht der Eigentümer gibt, die Kunst an ihren Häusern zu dulden. Damit darf die Kunstfreiheit durch § 303 Abs. 2 StGB beschränkt werden, da die Norm materiell verfassungsgemäß ist.
Rn. 58
An dieser Stelle können zudem weitere Probleme abgehandelt werden, die gegen die materielle Verfassungsmäßigkeit vorgebracht werden.Rn. 59
Beispiel

zur Auflösung einer Versammlung wegen einer fehlenden Anmeldung: „Allerdings könnte § 14 VersG verfassungswidrig sein, weil dort eine Anmeldung vorgesehen wird, obwohl Art. 8 Abs. 1 GG das Recht, sich zu versammeln, gerade ohne Anmeldung gewährleistet[23]. Dabei ist jedoch zu beachten, dass Art. 8 Abs. 2 GG gesetzliche Beschränkungen für Versammlungen unter freiem Himmel gerade zulässt und sich § 14 VersG nur auf solche Versammlungen bezieht. Gleichwohl darf die Genehmigungspflicht auch bei diesen Versammlungen nicht dazu führen, dass bestimmte Versammlungen gar nicht mehr stattfinden können. Um dies zu erreichen muss § 14 VersG jedoch nicht für verfassungswidrig erklärt werden, solange die Vorschrift verfassungskonform ausgelegt werden kann. Dies ist der Fall, denn § 14 Abs. 1 VersG meint ersichtlich nur die üblichen und von einem Veranstalter mit einigem Vorlauf geplanten Versammlungen. Bei kurzfristigen Versammlungen ist die Norm daher verfassungskonform auszulegen[24]. Deshalb werden Spontanversammlungen, die sich aus aktuellem Anlass augenblicklich bilden[25], von der Anmeldepflicht nicht erfasst. Bei Eilversammlungen, die zwar eine Anmeldung zulassen, nicht aber innerhalb der versammlungsgesetzlichen Frist[26], bleibt die Anmeldepflicht bestehen. Hier darf allerdings die Einhaltung der Frist nicht zwingend angeordnet werden, da Eilversammlungen dann unmöglich würden.“
Rn. 60
Sofern es um ein Grundrecht geht, das einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt hat und keine Bedenken gegen die materielle Verfassungsmäßigkeit bestehen, genügt in der Regel ein kurzer Satz:Rn. 61
Beispiel

„Gegen die materielle Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage bestehen keine Bedenken.“
Rn. 62
4. Verfassungskonforme Anwendung der gesetzlichen Grundlage Erst an dieser Stelle geht es um die Frage, ob die Behörde die oben genannte gesetzliche Grundlage überhaupt richtig angewandt hat. Zunächst sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsnorm zu prüfen. Wenn diese erfüllt sind, ist in den meisten Fällen (anders ist es im Strafrecht) zu prüfen, ob die Maßnahme verhältnismäßig[27] ist.Rn. 63
Beispielfall

Vor dem Oranienburger Schloss findet zwischen 9.00 und 10.00 Uhr eine Demonstration des örtlichen Kaninchenzüchterverbandes statt. X ist radikaler Tierfreund und versucht immer wieder, einzelne Demonstranten zu fangen und in einen kleinen Käfig zu sperren. Er möchte den Züchtern aus Mitleid mit den Kaninchen verdeutlichen, wie es ist, in einem Käfig gefangen zu sein. Die Polizei weist den X darauf hin, dass sein Verhalten strafbar ist. Als X aber auch nach ernsthaften Ermahnungen und Aufnahme einer Anzeige wegen versuchter Freiheitsberaubung und versuchter Nötigung seinen Versuch nicht aufgibt, Demonstranten einzufangen, spricht die Polizei für das Umfeld der Demonstration einen Platzverweis gemäß § 16 Abs. 1 PolGBbg aus. Der Platzverweis soll bis 22 Uhr gelten gelten. Wird X damit in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt? Gehen Sie davon aus, dass ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gegeben ist.
Rn. 64
Lösung

Da von einem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG auszugehen ist, ist nur noch zu prüfen, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Gesetzliche Grundlage für eine solche Maßnahme könnte § 16 Abs. 1 PolGBbg sein, der es der Polizei erlaubt zur Gefahrenabwehr Platzverweise zu erteilen. Gegen die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 1 PolGBbg bestehen keine Bedenken. Damit die Maßnahme der Polizei verfassungsgemäß ist, müssen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 PolGBbg erfüllt sein. Vorliegend geht von dem X eine Gefahr für die Freiheit der Demonstranten aus, da er versucht, diese einzusperren. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsnorm liegen damit vor. Fraglich ist aber, ob der Eingriff auch verhältnismäßig ist. Die Polizei verfolgt das Ziel, die Freiheit der Demonstranten zu schützen. Dieses Ziel ist legitim, da die körperliche Unversehrtheit und Freiheit in Art. 2 Abs. 2 GG geschützt ist. Der Platzverweis ist dazu geeignet, denn wenn sich der X nicht auf dem Platz aufhalten darf, kann er dort auch die Demonstranten nicht in ihren Rechten beeinträchtigen. Zweifelhaft ist aber, ob die Maßnahme der Polizei auch erforderlich war. Das wäre der Fall, wenn es kein milderes Mittel gab, das ebenso geeignet war, die Gefahr zu beseitigen. Hier wurde dem X bis 22:00 Uhr untersagt, sich auf dem Platz aufzuhalten. Die Demonstration dauert aber nur bis 10:00 Uhr. Es hätte genügt, den Platzverweis auf den Zeitraum zu erstrecken, den die Demonstration andauert und den die Demonstranten benötigen, um anschließend den Platz zu verlassen, denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der X nach Abschluss der Demonstration weitere Straftaten durchführen will. Die Maßnahme der Polizei ist damit verfassungswidrig, weil die Polizei das Polizeigesetz nicht verfassungskonform angewandt hat.
Rn. 65
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt und die Maßnahme verhältnismäßig, ist der Eingriff in das Grundrecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Ist noch ein weiteres Grundrecht zu prüfen, sollte damit unter einer neuen Überschrift fortgefahren werden.Rn. 66
Fußnoten

* Der Autor ist Mitglied im Institut für angewandte Rechts- und Sozialforschung (Wolfenbüttel, www.irs-bs.de) und Professor an der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften (Hochschule Braunschweig/Wolfenbüttel).

[1]Der Schutz der Grundrechte setzt daher auch eine gute Ausbildung voraus, s. hierzu Kirchhoff, Grundrechtsschutz durch gute Ausbildung, in: Groß/Schmidt, Empirische Polizeiforschung XIII: Polizei – Job, Beruf oder Profession, 2011, S. 71 ff.
[2]Hierzu s. Kirchhoff, Europa und Polizei, 2012, S. 33.
[3]Im Wesentlichen ähnlich z.B. Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 359 f.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 24 Rdnr. 55; Sodan, GG, 2011, Vorb. Art. 1 Rdnr. 45 ff; Maurer, Staatsrecht I, 2010, § 9 Rdnr. 43; Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 118 ff.; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 14; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 26 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf-Müller-Franken, GG, 2011, Vorb. v. Art. 1 Rdnr. 33.
[4]Hierzu s. z.B. Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 33 f. u. 37; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 25 Rdnr. 2; Hufen, Staatsrecht II, 2009, § 6 Rdnr. 45 f.
[5]Sachs-Höfling, GG, 2011, Art. 1 Rdnr. 11; Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 244; Sodan, GG, 2011, Art. 1 Rdnr. 27; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 196; Michael/Morlok, Grundrechte, 2012, Rdnr. 147.
[6]Vgl. Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 24 Rdnr. 3; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 22.
[7]Hierzu s. z.B. Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 61 f.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 121 ff.; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 39 ff.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 21 Rdnr. 7.
[8]Hierzu s. z.B. Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 157 ff.; Michael/Morlok, Grundrechte, 2012, Rdnr. 453 ff.; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 67 ff.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 23 Rdnr. 11; Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 63 ff.
[9]Stern/Becker-Brüning, Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 19 Rdnr. 55; Sachs, GG, 2011, Art. 19 Rdnr. 68.
[10]Zu den Ausnahmen s. z.B. Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 77 ff.; Stern/Becker-Brüning, Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 19 Rdnr. 66 ff.; Sachs, GG, 2011, Art. 19 Rdnr. 93 ff.; Sodan, GG, 2011, Art. 19 Rdnr. 24 f.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 174 ff.; Maurer, Staatsrecht I, 2010, § 9 Rdnr. 35.
[11]Hufen, Staatsrecht II, 2009, § 6 Rdnr. 2; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 19.
[12]Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Art. 11 Rdnr. 2; Stern/Becker-Blanke, Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 11 Rdnr. 10 f.; Sachs-Pagenkopf, GG, 2011, Art. 11 Rdnr. 16; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 858 f.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 39 Rdnr. 1.
[13]Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 30.
[14]Zur sog. „Drittwirkung“ s. Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 68 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 189 ff.; Maurer, Staatsrecht I, 2010, § 9 Rdnr. 36 ff.; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 99 ff.; Michael/Morlok, Grundrechte, 2012, Rdnr. 478 ff.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 22 Rdnr. 16 f.; Stern/Becker-Stern, Grundrechte-Kommentar, 2010, Einl. Rdnr. 42 ff.
[15]Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 156; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 36; Sodan, GG, 2011, Vorb. Art. 1 Rdnr. 44.
[16]Hierzu s. z.B. Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2012, Rdnr. 253 ff.; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 131 ff.; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 28 f.; Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 168 ff.; Maurer, Staatsrecht I, 2010, § 9 Rdnr. 47.
[17]Zu Art. 125a GG und landesverfassungsrechtlichen Regelungspflichten s. Kirchhoff, NVwZ 2009, S. 754 ff.
[18]Zum Versammlungsrecht in Brandenburg s. Kirchhoff, LKV 2009, S. 193 ff.
[19]Anders ist es in Bayern, Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt, die bereits eigene Landesversammlungsgesetze geschaffen haben. In diesen Ländern ist das Bundesversammlungsgesetz daher nicht mehr anwendbar.
[20]Hinweis: Daneben kommen viele andere Grundrechtsverstöße in Betracht (insbesondere Art. 1, 2 Abs. 2 Satz 2, 8, 12). Diese wären sogar vor den Gleichheitsrechten zu prüfen. Um den Beispielsfall kurz zu halten, sind diese Grundrechte hier nicht erwähnt.
[21]Hufen, Staatsrecht II, 2009, § 9 Rdnr. 30; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 51.
[22]Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 24 Rdnr. 19; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Vorb. vor Art. 1 Rdnr. 48; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 142 f.; Hufen, Staatsrecht II, 2009, § 9 Rdnr. 30; Stern/Becker-Stern, Grundrechte-Kommentar, 2010, Einl. Rdnr. 127.
[23]Die Verfassungsmäßigkeit von § 14 VersG verneinen z.B. Sachs-Höfling, GG, 2011, Art. 8 Rdnr. 58; einschränkend Jarass/Pieroth-Jarass, GG, 2012, Art. 8 Rdnr. 22.
[24]Vgl. Kirchhoff, LKV 2009, S. 193 ff., 196.
[25]BVerfGE 69, S. 315 ff., 350; Sodan, GG, 2011, Art. 8 Rdnr. 13; Lisken/Denninger-Kniesel/Poscher, Handbuch des Polizeirechts, 2012, K Rdnr. 229.
[26]Sodan, GG, 2009, Art. 8 Rdnr. 13; Lisken/Denninger-Kniesel/Poscher, Handbuch des Polizeirechts, 2012, K Rdnr. 234.
[27]Zur Verhältnismäßigkeit s. z.B. Ipsen, Staatsrecht II, 2012, Rdnr. 182 ff.; Manssen, Staatsrecht II, 2011, Rdnr. 170 ff.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2012, § 24 Rdnr. 32 ff.; Stern/Becker-Stern, Grundrechte-Kommentar, 2010, Einl. Rdnr. 136 ff.