Dr. Karl-Heinz Welter*: Corona-Krise. Städtische Allgemeinverfügungen zu Hotelschließungen auf dem Prüfstand

Zur Rechtmäßigkeit einer generellen Untersagung der Nutzung von Hotelzimmern zu nicht touristischen Zwecken durch Allgemeinverfügung im Lichte des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 28.03.2020.[1]

Zugleich ein Beitrag zur Frage nach den Anforderungen an Rechtsgrundlagen (I) und Verhältnismäßigkeit (II) behördlicher Allgemeinverfügungen zur Gefahrenabwehr bei wissenschaftlich ungesicherter Antizipierbarkeit des Gefahrenpotentials der Verläufe möglicherweise Epidemien verursachender, hauptsächlich durch Tröpfcheninfektion übertragener Erkrankungen wie Coronavirus SARS-CoV-2 (Covid-19).

Die Hotelgruppe Dorint wollte in einem Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln gegen die Allgemeinverfügung der Stadt Köln vom 19.03.2020 [2] vorgehen. In der Verfügung ist der Betrieb von Hotels oder sonstigen Beherbergungsstätten wegen der Corona-Entwicklung zunächst für einen Monat untersagt. Lediglich Übernachtungen und Unterbringungen von sog. Schlüsselpersonen sowie sonstige Unterbringungen auf gesonderte behördliche Anordnung sind gestattet.

Der Eilantrag richtete sich nicht gegen die generelle Schließungsverfügung. Die Gruppe bemängelte vielmehr, dass zwar Übernachtungen und Nutzungen der Hotelzimmer zu nicht touristischen Zwecken untersagt seien, es aber sog. Schlüsselpersonen, „deren Tätigkeit der Aufrechterhaltung der Öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ oder der Aufrechterhaltung der ärztlichen und pflegedienstlichen Versorgungen der Bevölkerung dienen, erlaubt sei, in Hotels oder Beherbergungseinrichtungen zu übernachten, nicht aber anderen Gästen.

Während Hotels Berufsgruppen wie Ärzten, Krankenpfleger/innen, Feuerwehrleuten, Piloten oder Berufspolitikern offenstehen, dürfen andere Geschäftsreisende dort nicht übernachten. Letztere benötigen aber ungeachtet der Corona-Krise zuhauf Hotelzimmer, auch zu Home-Office-Zwecken mit Hotelkomfort. Geschäftsreisen von Mitarbeitern sind für viele Unternehmen [3] von großer wirtschaftlicher Bedeutung und sind trotz Pandemie an der Tagesordnung. Sie bilden laut VDR einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor.[4] Viele Unternehmen sind sogar auf die Einnahmen aus Geschäftsreisen angewiesen.[5]

Es interessieren sich aber auch andere Gäste für Home-Office Nutzungen in Hotels. Sie benötigen wegen der Corona-Krise Alternativen zum originären wohnungs- oder hausinternen Home-Office. Zu Hause herrschen aufgrund der Corona Entwicklungen mitunter ungünstige Bedingungen für konzentriertes Arbeiten. Pandemiebedingt bleiben viele Kinder zu Hause, Kindergärten und Schulen sind geschlossen. Oft fehlt dadurch die Ruhe, um effektiv zu arbeiten. Wenn beide Partner wegen der Corona-Entwicklung plötzlich nicht in ihrem Unternehmen arbeiten dürfen, sondern von zu Hause aus, fehlt es möglicherweise an Platz oder an der erforderlichen Ausstattung des Arbeitsplatzes.

Die klagende Hotelgruppe Dorint wollte neben Geschäftsreisende auch diese Kunden bedienen und Ihnen einen sicheren und attraktiven Arbeitsplatz als Alternative zum gewöhnlichen Home Office anbieten und so zugleich die Arbeitsplätze ihrer Hotelbeschäftigten sichern.[6] Sie hielt die Allgemeinverfügung der Stadt Köln für unverhältnismäßig. Ein kontaktloses Check-in könne garantieret werden. Das Hotelpersonal sei mit Mundschutz ausgestattet, an den Rezeptionen wäre ein Spuck, -Husten, -und Niesschutz installiert.[7]

Die beklagte Stadt hatte zunächst beim Verwaltungsgericht beantragt, den Eilantrag abzuweisen. Die Verfügung sei keineswegs unverhältnismäßig, da es Ausnahmeregelungen gebe. Ferner müssten aufgrund der Pandemiegefahren derzeit wirtschaftliche Interessen gegenüber dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zurücktreten.[8] Am 31.03.2020 rückte die Stadt allerdings ohne Gerichtsentscheid von Ihrer strengen Allgemeinverfügung zu Hotelschließungen ab und erlaubt es seit dem auch Geschäftsreisenden wieder, in Hotels zu übernachten.[9]

Die „Lockerungsmaßnahme“ der Stadt verwunderte insofern, als sämtliche Gerichte[10], die bislang mit Eilanträgen zu temporären Gewerbeschließungsverfügungen  im Zusammenhang mit der Corona-Krise befasst waren, dem Schutz der Gesundheit der gesamten Bevölkerung als überragend wichtigem Gemeinschaftsgut gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG den Vorrang vor den wirtschaftlichen Unternehmerinteressen (Art. 12 Abs. 1 GG) und eventuellen Gleichbehandlungsverstößen (Art. 3 GG) eingeräumt haben. Vor diesem Hintergrund musste die Stadt sich eigentlich nicht davor bangen, die Entscheidung über ihren Abweisungsantrag abzuwarten.

Mit ihrer Lockerungsmaßnahme in puncto Hotelschließungen für Geschäftsreisende lag Sie insoweit auf einer Linie mit den Vorstellungen der Landesregierung NRW, als sich das Gesundheitsministerium des Landes Nordrhein-Westphalen über die Lage in der Hotelbranche in der Corona-Krise Gedanken gemacht hatte und schließlich am 20.04.2020 die neue „Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Schutz-Verordnung-CoronaSchVO) verabschiedete. Darin ist in § 8 Abs. 1 zumindest bis zum 03.05.2020 nun auch Geschäftsreisenden die Übernachtung in Hotels erlaubt. Dazu müssen die Hotelbetreiber in Abs. 1 u.a. näher bezeichnete, geeignete Vorkehrungen zur Hygiene und zur Vermeidung von Warteschlangen gewährleisten.

Möglicherweise basiert das Umdenken auf zwischenzeitlich eingetretenen, neuen Erkenntnissen der Wissenschaft zum Corona-Infektionsverlauf, vielleicht auch auf wirtschaftlichen Aspekten. Indes sollten insbesondere letztere Spekulationen im Rahmen einer juristischen Auseinandersetzung mit Maßnahmen zur Gefahrenabwehr außen vorbleiben, wollen Rechtswissenschaftler nicht Gefahr laufen, dass man ihnen unterstellt, die Maxime des Schriftstellers Jean Paul ernst zu nehmen, die da lautet: „Wahre Manager haben für jedes Problem eine Lösung, richtige Juristen für jede Lösung ein Problem.“[11]

Der Ausgangsfall bietet Anlass, behördliche Allgemeinverfügungen zur Gefahrenabwehr wie Nutzungseinschränkungen für Hotels während sog. epidemischer Lagen von nationaler Tragweite einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen.

Aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, setzt ein Behördenhandeln zunächst voraus, dass es auf einer Rechtsgrundlage basiert. Strenge Maßstäbe gelten für Handlungen im Bereich der Eingriffsverwaltung, zu der behördliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zählen. Da diese Handlungen in Grundrechte eingreifen, bedarf es zu ihrer Rechtmäßigkeit eines verfassungskonformen Parlamentsgesetzes. Darin muss geregelt sein,unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Behörde Grundrechte einschränken darf.

Handlungen von Behörden zur Gefahrenabwehr wie gewerbliche Schließungsanordnungen von Hotels oder Einzelhandelsunternehmen oder Ausgangssperren in Form von Allgemeinverfügungen im Zusammenhang mit der Corona Krise wurden bis zum 27.03.2020 auf § 28 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) gestützt. Im Verlauf der Corona-Krise und hierzu verfügter, weitreichender Grundrechtseinschränkungen durch Kontaktverbote, Ausgangssperren, Schließungsverfügungen etc. wurden allerdings Zweifel geäußert, ob § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG als Rechtsgrundlage zur Einschränkung von Freiheitsrechten geeignet ist. Die Generalklausel des § 28 IfSG reiche schon wegen ihrer Unbestimmtheit nicht aus.[12]

Auch aufgrund dieser  Kritik sah sich der Bundesgesetzgeber dazu veranlasst, das IfSG mit seinen Befugnissen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten (§§ 24 ff. IfSG) zu überdenken und es vor dem Hintergrund der epidemischen Entwicklung der Corona-Infektionen schließlich durch das „Gesetz zum Schutze der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite[13] zu ersetzen. Das neue Gesetz trat am 28.03.2020 in und tritt am 01.01.2021 außer Kraft. Darin wurden insbesondere die Kompetenzen des Bundesgesundheitsministeriums erweitert, § 5 Abs. 2 IfSG. Außerdem wurde § 28 IfSG neu gefasst.

Es stellt sich die Frage, ob die Neufassung des §28 IfSG als Rechtsgrundlage für behördliche Allgemeinverfügungen zur Gefahrenabwehr wie Nutzungseinschränkungen für Hotelbetreiber im Zusammenhang mit der Corona-Krise dienen kann. (I)

Darüber hinaus haben zahlreiche Schutzmaßnahmen Diskussionen über ihre Verhältnismäßigkeit entfacht. Es sei schwierig, die Angemessenheit von Schutzmaßnahmen zu bewerten, wenn noch keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse darüber vorlägen, wie lebensbedrohlich Covid-19 wirklich ist.[14]

I. Die Neufassung des §28 IfSG gemäß Artikel 1 des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite als Rechtsgrundlage für behördliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr durch Allgemeinverfügungen wie Nutzungseinschränkungen für Hotelbetreiber im Zusammenhang mit der Corona-Krise[15]

1. Ziel des Gesetzes

Gemäß Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD vom 24.03.2020[16] sah es der Deutsche Bundestag nicht mehr als ausreichend an, die Anordnung von Maßnahmen der Verhütung sowie der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten den nach Landesrecht zuständigen Behörden zu überlassen. Zwar sei bislang eine ergänzende Zuständigkeit des Bundes für Maßnahmen der Verhütung und insbesondere der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten, abgesehen von den Zuständigkeiten des Robert-Koch-Instituts, auch für den Krisenfall nicht vorgesehen, und im Normalfalle reiche diese Kompetenzverteilung aus, um Infektionsausbreitungen zu verhindern.[17] In einem sich dynamisch entwickelnden Infektionsverlauf - wie bei der durch das neuartige Coronavirus SAS-COV-2 verursachten Krankheit COVID-19 - kann aber nach Auffassung der Fraktionen für die öffentliche Gesundheit in der gesamten Bundesrepublik durch eine sich grenzüberschreitend ausbreitende, übertragbare Krankheit eine erhebliche Gefährdung eintreten, der nur begrenzt auf Landesebene begegnet werden könne.

Als Lösung betrachtet der Bundesgesetzgeber daher in erster Linie eine Regelung, wonach für den Fall einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite dem Bundesministerium für Gesundheit die entsprechenden Krisenreaktionsmaßnahmen ermöglicht werden.[18]

Außerdem hat der Gesetzgeber in Art. 1 § 28 weitere Änderungen der Regelungen des IfSG beschlossen, so auch Änderungen von Schutzmaßnahmen nach § 28 IfSG. Während in § 28 IfSG Abs. 1. S. 2 a.F. für die zuständigen Behörden nur die Möglichkeit bestand, sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen zu beschränken oder zu verbieten, hat der Gesetzgeber § 28 Abs. 1 IfSG n.F. auf das Vorhandensein „einer größeren Anzahl von Menschen“ bei sonstigen Ansammlungen verzichtet und es bei der Formulierung „sonstigen Ansammlungen von Menschen“ belassen. Als Begründung für die Änderung des Wortlautes des § 28 Abs. 1 IfSG wurde die „Normenklarheit“ angeführt.[19] Ob die Generalklausel durch die Änderung als Rechtsgrundlage für Kontaktverbote bzw. Schließungsanordnungen sowie weitere Schutzmaßnahmen dienen kann, erscheint mehr als fraglich, zumal die Änderung den Grad der Unbestimmtheit gegenüber der alten Fassung eher erhöht haben dürfte.

2. § 28 Abs. 1 IfSG als Rechtsgrundlage für behördliche Schutzmaßnahmen in der Corona-Krise, insbesondere für Nutzungseinschränkungen in Hotelbetrieben

Im Ausgangsfall hat die Stadt Köln die Nutzungseinschränkung auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. gestützt, wonach Sie berechtigt sei, „... sonstige Ansammlungen einer größeren Auswahl von Menschen zu beschränken oder zu verbieten, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden..., soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Erkrankungen erforderlich ist (§§ 16 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 2 IfSG)“. Ausgehend von der Gesetzesbegründung seien hiervon alle Zusammenkünfte von Menschen erfasst, die eine Verbreitung von Krankheitserregern begünstigten.[20] Dies sah sie bei Hotels als gegeben an. Die notwendige Kontaktreduzierung auch in diesem Bereich könne nur erreicht werden, wenn die Betriebe (Hotels) generell, außer für sog. Schlüsselpersonen, geschlossen würden.[21]

Es scheint mehr als fraglich, ob Nutzungseinschränkungen für Beherbergungsbetriebe ungeachtet der Frage nach der generellen Geeignetheit des § 28 IfSG als Rechtsgrundlage für Schutzmaßnahmen in Zusammenhang mit der Gefahrenabwehr in der Corona-Krise überhaupt als Schutzmaßnahmen von der Vorschrift erfasst sind. Ausdrücklich von Satz 2 des § 28 Abs. 1 IfSG erfasst sind Ansammlungen in Beherbergungsbetrieben nicht.

Man könnte die Meinung vertreten, Hotelbetriebsuntersagungen rechtfertigten sich als Tätigkeitsverbot aus § 31 IfSG. (2.1)

Ist dies nicht der Fall, wären Schließungen möglicherweise noch unter „notwendige Maßnahmen“ nach Satz 1 des § 28 Abs. 1 IfSG zu subsummieren. (2.2)

2.1 Hotelschließungen als Tätigkeitsverbote gemäß §§ 31, 42 IfSG

Nach § 31 IfSG kann die zuständige Behörde „Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern die Ausübung beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen. Satz 1 gilt auch für sonstige Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht.“

Aus dem Wortlaut der Vorschrift und den typischen Anwendungsfällen auf medizinisches Personal lässt sich eine behördliche Befugnis zu Hotelschließungen nicht begründen.[22] Tätigkeitsverbote richten sich gemäß § 31 IfSG gegen Personen und nicht gegen Betriebe. Selbst wenn man Einrichtungen in den Anwendungsbereich des § 31 IfSG einbeziehen würde, müsste es im konkreten Betrieb Ansteckungsverdächtige oder Krankheitserreger geben. In wie weit dies auf Hotels per se zutrifft, lässt sich nur willkürlich begründen.

Außerdem hat sich der Gesetzgeber dazu veranlasst gesehen, jedenfalls in Küchen von Gaststätten oder sonstigen Einrichtungen tätiges Personal in einer speziellen Vorschrift, und zwar in § 42 Abs. 1 Nr. 3 b) IfSG, mit einem Tätigkeitsverbot zu belegen, wenn in Abs. 1 Nrn. 1-3 der Vorschrift enumerativ aufgelistete, spezielle Erkrankungen vorliegen. Obwohl längst nicht jedes Hotel eine Küche unterhält, könnte man überlegen, diese Norm auf Hotels anzuwenden. Ob dies allerdings weiterführen würde, ist mehr als zweifelhaft. Dagegen spricht eindeutig, dass hierin eine abschließende Anzahl exakt benannter Ansteckungskrankheiten wie Typhus, Hepatitis oder Cholera aufgelistet ist, deren Infektionsverläufe und Ausmaße wissenschaftlich erfasst sind und nicht feststeht, ob Covid-19 hiermit verglichen werden kann. Die Vorschrift vermag somit keine Schließungen von Beherbergungsbetrieben zu rechtfertigen.

2.2 Hotelschließungen als „notwendige Maßnahme“ gemäß § 28 Abs. 1 S.1 IfSG

Es dürfte mittlerweile unumstritten sein, dass insbesondere medizinische Corona-Maßnahmen wie häusliche Quarantäne erforderlich waren und sind, um einen Zusammenbruch des Gesundheitssystems der Bundesrepublik Deutschland zu verhindern. Der Gesetzgeber spricht in diesem Zusammenhang von „notwendigen Maßnahmen“. Genaue, gezielte Schutzmaßnamen regelt er aber im IfSG nicht. Das bedeutet aber nicht, dass die zuständigen Behörden jedwede beliebige Maßnahme auf die Generalklausel stützen dürfen.

Rn. 28

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss jeder Grundrechtseingriff auf einem Gesetz basieren. Je mehr in Grundrechte eingegriffen wird, desto höher sind die Anforderungen an die Bestimmtheit des Gesetzes. Das Bestimmtheitsgebot basiert auf dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG. Um diesem Gebot gerecht zu werden, gibt es spezielle Regelungen, z.B. zur Gefahrenabwehr in den Polizeigesetzen, die Grundrechte besonders einschränken. In derartigen Vorschriften sind dann konkrete Voraussetzungen für die Grundrechtsbeschränkungen aufgeführt. Hierzu gehören häufig räumliche und zeitliche Begrenzungen.

Die Vorschrift des § 28 Abs. 1 IfSG ist insoweit erstaunlich unbestimmt. Die Rede ist von „notwendigen Schutzmaßnahmen“, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.“ Es dürfen also theoretisch Jahre vergehen. Das Gesetz dürfte wegen dieser „Uferlosigkeit“ als Rechtsgrundlage für Eingriffe in Freiheitsrechte ungeeignet sein. In § 28 Abs. 1 n.F. vom 28.03.2020 ist zwar in S. 2 eine Änderung vorgenommen worden. Während in der alten Fassung noch „sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen“ verboten werden durften, verzichtet der Gesetzgeber in § 28 Abs. 1 S. 2 n.F. auf die ursprüngliche „Anzahlpräzisierung“ und belässt es bei jedweden, sonstigen Ansammlungen von Menschen, ungeachtet ihres Umfangs. Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber bei der Neufassung der Vorschrift nicht darauf ankam, zu versuchen, dem Bestimmtheitsgebot umfangreicher Rechnung zu tragen. Durch das Weglassen der Anzahlerfordernis ermöglicht er es jetzt den zuständigen Behörden, Ansammlungen von Menschen jeder Größenordnung zu verbieten. Die Änderung des § 28 IfSG auf das Erfordernis der „Normenklarheit“ zu stützen, ist nicht nachvollziehbar. Wollte der Gesetzgeber es denn von Anfang an so geregelt wissen, dass jedwede Ansammlung von Menschen ungeachtet ihrer Anzahl sollte verboten werden dürfen? Die Corona-Maßnahmen sind mit empfindlichen Einschnitten in das öffentliche Leben verbunden. Schließungen und Verbote bedrohen die Existenz von Millionen Gewerbetreibenden, darunter viele Reiseveranstalter und Hotelbetreiber. Wirtschaftswissenschaftler prophezeien eine schwere Rezession, und zwar weltweit. Schließungen von Betrieben beinhalten nachhaltige Einschränkungen der Freiheitsrechte (Berufsausübung, Persönlichkeitsfreiheit, Eigentum) der Unternehmer. Je nachhaltiger die Grundrechte des einzelnen Bürgers betroffen oder bedroht sind und je umstrittener ein Fragenkomplex in der Öffentlichkeit ist, desto präziser und enger muss die gesetzliche Regelung sein.[23] Dieses Erfordernis erfüllt auch § 28 Abs. 1 n.F. vom 28.03.2020 nicht. Darin wird nicht klar, ob Hotelschließungen zu den „notwendigen Maßnahmen“ nach Satz 1 des § 28 Abs. 1 IfSG n.F. zählen.

Dem Gesetzgeber ist die wirtschaftliche, aber auch die im Einzelfall gemeinnützige Bedeutung von Beherbergungsbetrieben für die Bevölkerung bewusst, ansonsten er nicht hätte Übernachtungen sogenannter Schlüsselpersonen während der Corona-Krise zugelassen. Zu Beherbergungsbetrieben zählen Hotels, Gästehäuser, Ferienhäuser, Ferienwohnungen, Monteurzimmer, Jugendherbergen, Kur-Hotels, Kurkliniken, Kurheime, Campingplätze, Motels, Hostel, Pensionen sowie Privatunterkünfte und Privatzimmer. Je nach Beherbergungsbetrieb entstehen vor Ort unterschiedlich große oder kleine Menschenansammlungen. Der Bundesgesetzgeber hätte vor diesem Hintergrund § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG n.F. hinter „verbieten“ präzisieren können, beispielsweise durch die Formulierung

Die zeitliche Begrenzung könnte auch in Abs. 1 an entsprechender Stelle eingefügt werden. Darüber hinaus sollte in Erfüllung der Bestimmtheits- und Klarheitserfordernisse an Rechtsgrundlagen ein Katalog ergänzt werden, der Schutzmaßnahmen auflistet.

Wenn derartige, relativ konkrete Regelungen fehlen, dürfen selbst die Landesgesetzgeber das Bundesgesetz nicht eigenwillig ergänzen, wie dies der Bundestag nun für die Rechtmäßigkeit des Bayerischen Infektionsschutzgesetzes durch seinen wissenschaftlichen Dienst hat feststellen lassen.[24]

Das Grundgesetz sieht in Art. 74 die so genannte konkurrierende Gesetzgebungskompetenz vor für „Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen“. Die Sperrwirkung gegenüber der Landesgesetzgebung kann auch dann eintreten, wenn der Bund eine bestimmte Materie bewusst nicht geregelt hat und damit zu erkennen gibt, dass er einer Regelung dieser Materie insgesamt ablehnend gegenübersteht. Auch die juristische Literatur geht davon aus, dass der Bund den Infektionsschutz abschließend geregelt habe.[25]

Freilich kann man den Standpunkt vertreten, dass Generalklauseln wie § 28 IfSG den Behörden dazu dienen sollen, auf unvorhergesehene Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regulierungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig zu reagieren, um so dem Gesetzgeber zu ermöglichen, eventuelle Regelungslücken zu schließen. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem IfSG ein Gesetz zur Seuchenbekämpfung erlassen hat. Das ergibt sich bereits aus der ursprünglichen Bezeichnung der Vorschrift (BSeuchG). Aufgrund der technischen, medizinischen und interdisziplinärwissenschaftlichen Errungenschaften zur Vermeidung von Epidemien in den letzten Jahrzehnten, insbesondere durch die Entwicklung von Impfstoffen, dürfte der Gesetzgeber nicht damit gerechnet haben, dass eine Epidemie durch ein neues Virus Ausmaße einnimmt wie durch das Coronavirus. Es wird auch zukünftig schwierig sein, bei noch nicht hinreichend geklärter Ursachen- und Gefahrenlage Gesetze zu formulieren, die mehr helfen als sogenannte Generalklauseln. Die Klauseln müssen deshalb auch zukünftig als Rechtsgrundlagen zur Gefahrenabwehr dienen dürfen, allerdings jeweils nur vorübergehend. Je nach Fortschritt der wissenschaftlich begründbaren Einschätzbarkeit müsste die Gültigkeitsdauer von Generalklauseln zur Wahrung des gesetzlichen Schutzes von Grundrechtspositionen eingegrenzt werden. Dies ist bei Beachtung strenger Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.[26] Das sollte nicht nur für die Ermächtigungsgrundlage, sondern auch für die hierauf gestützten, von Behörden angeordneten Schutzmaßnahmen gelten.

II. Zur Frage der Verhältnismäßigkeit von Schutzmaßnahmen nach dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite bei wissenschaftlich ungesicherter Antizipierbarkeit des Gefahrenpotentials von Covid-19

Allgemeinverfügungen wie Nutzungsuntersagungen für Beherbergungsstätten unter Berufung auf § 28 IfSG n.F. müssen auch in epidemischen Lagen von nationaler Tragweite verhältnismäßig sein, sonst sind sie rechtswidrig.

Dazu ist es erforderlich, dass das Gesetz einen legitimen Zweck verfolgt (1.). Ferner müssen die auf das Gesetz gestützten Maßnahmen geeignet (2.), erforderlich (3.) und angemessen (4.) sein. Zu beachten ist dabei, dass die Kriterien (2.), (3.) und (4.) in einem sogenannten Stufenverhältnis zu einander stehen: Erweist sich das Mittel bereits als nicht geeignet bzw. als nicht erforderlich, so steht seine Unverhältnismäßigkeit fest und es bedarf keiner Prüfungen seiner Erforderlichkeit bzw. seiner Angemessenheit mehr.[27]

1. Legitimer Zweck

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt dem Gesetzgeber zunächst ab, dass er mit der Vorschrift einen legitimen Zweck verfolgt. Dieser ist durch Auslegung der jeweiligen Gesetzesvorschrift nach ihrem Wortlaut sowie systematisch, historisch und teleologisch zu ermitteln.[28]

In § 28 IfSG n.F. schreibt der Gesetzgeber die Einhaltung physischer Distanzen zur Verringerung des Risikos von Ansteckungen mit möglicherweise lebensbedrohlichen Viren in der Bevölkerung vor, um die Anzahl Infizierter zu senken und um das Gesundheitssystem der Bundesrepublik Deutschland stabil zu halten. Damit verfolgt er legitime Zwecke.

2. Geeignetheit

„Ein Mittel ist …dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt“.[29] Schutzmaßnahmen wie Kontaktsperren im Sinne des § 28 n.F. IfSG sind zur Eindämmung der Infizierungen mit dem Coronavirus jedenfalls potentiell geeignet.

3. Erforderlichkeit

„Das Mittel ist …erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder doch weniger fühlbar einschränkendes (milderes) Mittel hätte wählen können.“[30] Untersagungen von Menschenansammlungen wie Ansammlungen von Geschäftsreisenden im Rahmen von Hotelübernachtungen in Hotels zur Vermeidung von Coronavirus-Infektionen durch Tröpfchenübertragung infolge mangelnder physischer Distanz zueinander könnten streng genommen auch durch Selbstverpflichtung ersetzt werden anstatt durch Gebote oder Verbote. Mittlerweile ist jedem bekannt, dass Nähe in der Corona-Krise gefährlich werden kann. Mehrere Hinweisschilder mit der Aufschrift „Bitte 1,5 Meter Abstand einhalten“, platziert im Empfangsbereich, an den Aufzügen, in Fluren, an der Servicelounge, an Toiletteneingängen etc. könnten möglicherweise dazu verhelfen, die Anforderungen an die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der „Erforderlichkeit“ im Falle einer Untersagung der Nutzung von Hotels durch Geschäftsreisende als unersetzbares Mittel zur Zweckerreichung des § 28 IfSG n.F. in Frage zu stellen, soll der Gesetzgeber doch zuvorderst vom mündigen Staatsbürger ausgehen, bevor er ihm Vorschriften macht.[31] Grundsätzlich sind aber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mildere Mittel nur dann ein rechtmäßiger Ersatz des eingesetzten Mittels, wenn diese genauso wirksam und effektiv sind wie das vom Staat verwendete Mittel, und zwar hinsichtlich aller verfolgten Zwecke.

Eine staatliche Maßnahme scheitert nur dann an den Voraussetzungen der Erforderlichkeit des Mittels im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, wenn die „sachliche Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung…bei dem als Alternative vorgeschlagenen geringeren Eingriff ….eindeutig feststeht, und zwar in jeder Hinsicht“.[32]

Wenn Geschäftsreisende wie Schlüsselpersonen während einer epidemischen Lage in Hotels übernachten dürfen, kommt es zu größeren Menschenansammlungen in den Beherbergungsstätten. Dann steht keineswegs fest, dass die Zahl der Infektionen und damit der Erhalt der Stabilität des Gesundheitssystems der Bundesrepublik so bestehen bleiben wie ohne Geschäftsreisende, das Gegenteil dürfte eher der Fall sein.

4. Angemessenheit

Das gewählte Mittel ist zur Zweckerreichung angemessen, wenn „das Maß der den Einzelnen….treffenden Belastung noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen… steht“.[33] Anders ausgedrückt, darf die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen. So ist es unangemessen, mit Kanonen auf Spatzen schießen. Alle, also sowohl die durch den Eingriff unmittelbar und mittelbar belasteten Rechtspositionen als auch die zur Rechtfertigung des Eingriffs bemühten Positionen wie Grundrechte Dritter und/oder Staatszielbestimmungen sind zu benennen. Die Konkretisierungsanforderungen gelten sowohl bei der Prüfung eines Gesetzes als einer staatlichen Maßnahme zur Gefahrenabwehr durch Verwaltungsakt.[34]

Im Ausgangsfall, der behördlichen Untersagung des Hotelbetriebs für die Nutzung durch Geschäftsreisende (und Touristen), nicht aber für sogenannte Schlüsselpersonen, ist rein verfahrensbezogen abzuwägen zwischen der Schwere der Beeinträchtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) für die unmittelbar von der Schutzmaßnahme betroffenen Hotelbetreiber und dem mit dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Bedeutung vom Gesetzgeber verfolgten, auf Art. 1 GG basierenden Gesundheitsschutz der gesamten Bevölkerung.

Zudem wäre verfahrensübergreifend zu prüfen, ob im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 GG) sogenannte Schlüsselpersonen zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung anders behandelt werden dürfen als Geschäftsreisende und Touristen.

Die Untersagung der Hotelnutzung greift auch in weitere Grundrechte der Geschäftsreisenden (und Touristen) ein. Das Verbot kann es mit sich bringen, dass existenziell bedeutsame Geschäftstermine entfallen. Touristen werden gezwungen, ihren mitunter von langer Hand geplanten Familienurlaub zu Hause und nicht in einer komfortablen Hotelanlage zu verbringen. All dies kann sich auf die Gesundheit der Betroffenen auswirken, die eigentlich durch die Maßnahme geschützt werden soll. Das Nutzungsverbot als behördliche Maßnahme nach § 28 Abs. 1 IfSG n.F. greift somit auch in den Schutzbereich der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) , der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG), der Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) und der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) ein. Alle diese Grundrechte sind bei der Prüfung der Angemessenheit einer staatlichen Maßnahme, wie oben dargelegt, mit in die Abwägung einzubeziehen.

Die Berufsfreiheit als zentrales Freiheitsrecht erlaubt dem Einzelnen die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Sie stellt neben Art. 14 GG das wichtigste Wirtschaftsgrundrecht dar. Art. 12 GG sichert das Recht, seinen Beruf frei auszuüben.[35] Damit gewährt das Grundrecht die berufsbezogene Persönlichkeitsentfaltung und die Existenzsicherung des Einzelnen.

Andererseits ist der Gesundheitsschutz der Bevölkerung als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zu bewerten. Gemäß Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG ist alle staatliche Gewalt dazu verpflichtet, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Dabei haben der Schutz des Lebens und der Gesundheit obersten Verfassungswert.[36]

Eine generelle Untersagung der Unterbringung von Touristen und Geschäftsreisenden für Hotelbetreiber stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die freie Berufsausübung dar. Je nach Ausrichtung der Beherbergungsangebote und der damit angesprochenen Besucherkreise kann diese Maßnahme zu empfindlichen Umsatzeinbußen bis hin zum wirtschaftlichen Ruin führen.[37]

Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber zur Eindämmung von Epidemien und zur Aufrechterhaltung des Gesundheitssystems in § 28 IfSG Schutzmaßnahmen erlaubt, zu denen auch Hotelbetriebseinschränkungen zählen sollen.[38]

Bei der Abwägung ist schließlich die konkrete Intensität der Gefährdung des Rechtsguts, das durch den Grundrechtseingriff geschützt werden soll, der „Schwere der Beeinträchtigung“ des nachteilig betroffenen Freiheitsrechts gegenüberzustellen.[39] Die Beantwortung der Frage, in welchem Maß die Gesundheit der Bevölkerung in epidemischen Lagen wie der „Corona-Krise“ durch unbeschränkte Übernachtungsmöglichkeiten in Hotels gefährdet ist, ließe sich leichter beurteilen, wenn der Gesetzgeber über wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse von Covid-19 Erkrankungen verfügte. Diese gibt es aber noch nicht. Dem Gesetzgeber wird aber mit Blick auf seine exponierte Stellung sowohl hinsichtlich der Geeignetheit und der Erforderlichkeit als auch im Hinblick auf die im Rahmen der Angemessenheitsprüfung vorzunehmende Abwägung zwischen den durch das Gesetz verfolgten Interessen (Lebens- und Gesundheitsschutz) und den beeinträchtigten Belangen (Berufsausübungsfreiheit et al.) bei der Evidenzkontrolle ein Prognosespielraum zugestanden. Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers sind daher nur dann verfassungswidrig, wenn sie „offensichtlich fehlsam sind“.[40]

Zwar können gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG n.F., das am 01.01.2021 außer Kraft tritt, Schutzmaßnahmen nur so lange andauern, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist“. Je nach Dauer der Erforschung der Gefährdungspotenziale unbekannter Viren dürfte es aber fraglich sein, ob dies von Hotelbetreibern, ganz zu schweigen von den oben aufgeführten, ebenfalls in ihren Grundrechten beeinträchtigten Personengruppen, so hingenommen werden muss.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist im Einzelfall ein strengerer Kontrollmaßstab anzulegen. Die Kontrollkompetenz geht umso weiter, je intensiver der Grundrechtseingriff bzw. je höherwertiger das Gut ist, dessen Einschränkung zu rechtfertigen ist. Dann kann die Kontrolle durch das BVerfG je nach Fallkonstellation über eine Evidenzkontrolle hinausgehen.[41]

In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte ist es dabei zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen.[42] Dies kann dazu führen, dass Grundrechtseingriffe einer bestimmten Intensität erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen. Entsprechende Eingriffsschwellen sind durch eine gesetzliche Regelung zu gewährleisten.[43]

Das Grundgesetz verbietet es dem Gesetzgeber keineswegs, auf Grundlage seiner ihm zustehenden Prärogative bzw. seines Prognosespielraums im Bereich der Gefahrenabwehr neuartigen oder veränderten Gefährdungssituationen mit neuen Schutzmaßnahmen zu begegnen. Allerdings gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass diese Maßnahmen angemessen sind. Je gewichtiger die drohende oder erfolgte Rechtsgutbeeinträchtigung ist und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt, desto geringer darf zwar die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung des Rechtsguts geschlossen werden kann, und desto weniger fundiert dürfen gegebenenfalls Tatsachen sein, die dem Verdacht einer bestehenden Gefahr zugrunde liegen. Allerdings darf selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung auf das Erfordernis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Grundrechtseingreifende Maßnahmen „ins Blaue hinein“ lässt die Verfassung nicht zu.[44] Der Prognosespielraum muss eingerahmt sein von einer Tatsachenbasis. Es müssen wissenschaftlich eindeutige, dokumentierte Anknüpfungspunkte vorliegen, die auf gesteigerte Risiken der Rechtsgutgefährdung oder -verletzung und zugleich auf eine hinreichende Wahrscheinlichkeit hinweisen, dass diesen Risiken mit den formulierten Maßnahmen begegnet werden kann. Derzeitig zieht der Gesetzgeber hauptsächlich NGO-Einschätzungen sowie die Untersuchungsergebnisse des RKI zu Prognosen heran.

Diesen Anforderungen werden die Ermächtigungen nicht gerecht.

Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat sich unbestrittenermaßen seit vielen Jahren um die Gesundheit der Weltbevölkerung verdient gemacht. Es ist aber zweifelhaft, ob eine NGO-Einschätzung ausreichen kann. Die WHO klagt oft über mangelnde Unterstützung durch die UNO-Mitgliedstaaten. Sie räumt deshalb selbst ein, dass ihr zu vielen wichtigen Forschungsvorhaben das Geld fehle. Die Feststellung einer konkreten Bedrohungslage sollte daher immer auf einer Bewertung der jeweiligen, nationalen Lage mit den dem Staat zur Verfügung stehenden, erforderlichenfalls um durch internationale Unterstützung erweiterte Instrumente, attestiert werden. Unbestritten ist seit Mitte März 2020 durch einen Teil der restriktiven Maßnahmen die Virus-Ausbreitung verlangsamt worden. Dieses Ergebnis hat den Hauptzweck der Generalklausel (§ 28 IfSG n.F.), nämlich die Erhaltung der Versorgungsstabilität in Krankenhäusern, erfüllt. Dadurch haben Arzte und Kliniken die Möglichkeit, jeden Covid-19-Patienten gut zu versorgen. Kein Mediziner muss entscheiden, wer die Chance zum Überleben erhalten soll und wer nicht. Die Medizinwissenschaft weiß erheblich mehr als vor zwei Monaten über die Gefahren von Covid-19-Erkrankungen. Trotz oder gerade wegen kontroverser Diskussionen unter renommierten Virologen sind mittlerweile in der Bundesrepublik Deutschland und in vielen anderen Ländern unstreitig Fortschritte zur Einschätzung der Infektionsgefahren durch Covid-19 gemacht worden. Erinnert sei in diesem Zusammenhang nur an die Ergebnisse aus der „Gangelt“- Studie, in der eindeutig u.a. festgestellt werden konnte, dass das Corona-Virus in erster Linie durch „Tröpfchen“ übertragen werden kann. Pathologen sind sich seit längerer Zeit schon weltweit einig, welche Personen besonders gefährdet sind, wenn sie an Covid-19 erkranken. Das RKI hat Stärke bewiesen und öffentlich eingestanden, dass es ein Versäumnis war, nicht schon früher Obduktionen durchführen zu lassen, um gegebenenfalls qualifiziertere Schutzmaßnahmen einzuleiten.

III. Fazit

Die Errungenschaften dürften die ursprünglich vor Verabschiedung des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung in einer epidemischen Lage nationaler Tragweite vom 28.03.2020 zur Prärogative eines Prognosespielraums fehlende Tatsachenbasis nunmehr dokumentierbar belegen können. Dadurch ist der Gesetzgeber in der Lage, eine grundrechtskonforme Regelung zu finden. Er hat es nun in der Hand, die verfolgten Zwecke und abzuwehrende Rechtsgutbedrohungen tatbestandlich einzugrenzen und zu gewährleisten, dass zahlreiche unangemessene Grundrechtseingriffe durch hinreichende gesetzliche Eingriffsvoraussetzungen wirksam verhindert werden.