Robert Gmeiner: Rezension – Bangel, Gleichheit im Unrecht, 2020

Gerade im Bereich des Öffentlichen Rechts lassen sich einige dogmatische Grundlagen in plakativen Kurzformeln ausdrücken: Die Abgrenzung zwischen den Schutzbereichen des Art. 12 GG und Art. 14 GG erfolgt anhand der Formel: „Die Berufsfreiheit schützt den Erwerb, das Eigentum das Erworbene“; die Kompetenzabgrenzung zwischen den Verfassungs- und Fachgerichten erfolgt mit der Formel „Das Verfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz“; das Staatsverständnis des freiheitlichen Staates des Grundgesetzes wird in Anlehnung an den Herrenchiemsee-Entwurf beschrieben als: „Der Staat ist um des Menschen willen da und nicht der Mensch um des Staates willen.“ Jeder Jurist und bereits jeder Student kennt diese Kurzformeln und (hoffentlich auch) die dahinterstehende verfassungsrechtliche Bedeutung. Mit einer solchen Formel – nämlich „Keine Gleichheit im Unrecht“ – setzt sich Felix Josef Bangel in seiner Heidelberger Dissertation auseinander. Dahinter steht die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Erkenntnis, dass es keinen subjektiven Anspruch auf gesetzeswidriges Verwaltungshandeln gebe, auch wenn die Behörde in vergleichbaren Fällen gesetzeswidrig gehandelt hat.

Zunächst klärt Bangel den Begriff des Unrechts in der Kurzformel. Dabei geht er insbesondere ausführlich auf die Frage ein, ob die Verletzung einer Verwaltungsvorschrift zu „Unrecht“ in diesem Sinne führt. Mit Ausnahme von gesetzeskonkretisierenden Verwaltungsvorschriften sei dies zu verneinen. Sodann stellt er verschiedene Fallgruppe des Verwaltungshandelns dar, nach denen im Zusammenhang mit der Gleichheit im Unrecht differenziert werden könnte: Leistungsverwaltung/Eingriffsverwaltung; beendetes/unbeendetes Verwaltungsverfahren; Ermessensverwaltung/gesetzesakzessorische Verwaltung etc. Für eine Gleichheit im Unrecht komme es auf solche Differenzierungen allerdings nicht an. Der Grundsatz beanspruche für das gesamte Verwaltungshandeln Geltung.

Im Anschluss daran zeigt Bangel im dritten Teil der Abhandlung die dogmatischen Grundlagen und die Herleitung der Selbstbindung der Verwaltung auf. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der Rechtsfolge prima facie kein Unterschied bestehe, ob die Behörde „im Recht“ oder „im Unrecht“ handele. Dies werde in der Literatur und der Rechtsprechung aber deshalb abgelehnt, da Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichheit „vor dem Gesetz“ gewährleiste. Daran anschließend untersucht Bangel, ob der Wortlaut überwunden werden kann. Dafür stellt er drei Theorien vor (die enge Tatbestandslehre, die erweiterte enge Tatbestandslehre und die weite Tatbestandslehre). Nach einer Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Theorien plädiert er dafür, der weiten Tatbestandslehre zu folgen. Man müsse die Gleichheit als Wert an sich anerkennen. Gleichheit bedeute in diesem Sinne nicht rechtmäßige, sondern allein gleiche Rechtsanwendung. Demnach könne eine gesetzesmäßige Verwaltung durchaus gleichheitswidrig sein. Die Rechtsmäßigkeit des Verwaltungshandelns stehe dennoch nicht zur Disposition der Behörde, wie sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebe. Daher bestehe die grundsätzliche Pflicht der Behörde, gesetzesmäßig zu handeln. Wenn dies allerdings unverhältnismäßig sei, bestehe ein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht. Ob ein gesetzesmäßiger Verwaltungsvollzug unverhältnismäßig ist, ergebe sich aus der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung (Legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit).

Die Verhältnismäßigkeitsprüfung exerziert Bangel an folgendem Beispielsfall durch: Gegenüber A ergeht eine Abrissverfügung, der in einem formell und materiell rechtswidrig errichteten Haus wohnt. Ob die Behörde auch gegenüber anderen Eigentümern vorgehen wird, ist noch unklar. Die Behörde geht davon aus, dass A gegen die Abrissverfügung Widerspruch einlegen wird und betrachtet das Verfahren als Musterprozess zur Klärung der Rechtslage. A, dem die Obdachlosigkeit droht, erhebt tatsächlich Widerspruch und beruft sich aufgrund der „Gleichheit im Unrecht“ auf die Ermessensfehlerhaftigkeit der behördlichen Abrissverfügung. Sofern die Behörde die Wahrung bzw. Wiederherstellung der Gesetzmäßigkeit anstrebe, handele es sich um einen legitimen Zweck „par excellence“. Dem stehe nicht entgegen, dass die Behörde zunächst einen Musterprozess abwarte. Von der Geeignetheit und der Erforderlichkeit sei in der Regel auszugehen. Nur, wenn die Behörde einmalig gesetzesmäßig handele, sei dies nicht geeignet, um die Gesetzesmäßigkeit wiederherzustellen. Bei der Angemessenheit komme es darauf an, ob der Bürger sich gegenüber der Behörde auf einen schutzwürdigen Vertrauensschutz in Bezug auf das bisherige Verwaltungshandeln berufen könne. Des Weiteren sei eine Ungleichheit hinzunehmen, wenn es sich lediglich um Bagatellfälle handele. Eine Ungleichheit sei jedenfalls dann unangemessen, wenn die vorliegende Sachentscheidung der Behörde die letzte sei und sie nur in diesem Fall beabsichtige, rechtmäßig zu handeln.

Die Rückführung der Behörde in die Gesetzmäßigkeit könne nach Bangel in einem „(delayed) prospective overruling“ bestehen, das für Rechtsprechungsänderungen im common law entwickelt wurde. Dieses Prinzip könne auf das Verwaltungshandeln im Unrecht übertragen werden. Dafür wird für einen von der Behörde bestimmten Übergangszeitraum noch eine gesetzeswidrige Praxis vollzogen und angewandt, zugleich aber angekündigt, dass sie künftig wieder rechtmäßig agieren werde. Die Bürger könnten sich auf eine zukünftige Verwaltungspraxis einstellen und zugleich bleibe der Vertrauensschutz für einen kurzen Zeitraum auf eine rechtswidrige Verwaltungshandlung gewahrt.

Dreh- und Angelpunkt eines Anspruchs auf „Gleichheit im Unrecht“ ist – wie auch Bangel zutreffend herausarbeitet – der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz lautet: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“ Eine Gleichheit im Unrecht ist daher nur denkbar, wenn die Möglichkeit besteht, den Passus „vor dem Gesetz“ dahingehend auszulegen, dass auch Gleichheit „gegen das Gesetz“ von dem Grundrecht umfasst ist. Dies sei nach Bangel auch möglich (S. 75): Der Wortlaut sei nicht allzu wörtlich zu nehmen. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass er lediglich aus Gründen der Verfassungstradition gewählt wurde. Eine ausschlaggebende inhaltliche Bedeutung komme ihm nicht zu. Des Weiteren werde der Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG über seinen Wortlaut hinaus auch auf den Gesetzgeber erstreckt. Dies zeige, dass der Wortlaut nicht zu eng zu verstehen sei.

Beide Argumente können nicht überzeugen: Soweit Bangel als Argument die Gleichheitsbindung des Gesetzgebers anführt, verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Südwest-Urteil diese Bindung damit begründet, dass der Gesetzgeber ihr „gemäß Art. 1 Abs. 3 und 20 Abs. 3 GG“ unterliege (BVerfGE 1, 14 [52]). Sicherlich lässt sich darüber streiten, ob der Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG gegenüber dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 GG ausgespielt werden kann. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Ob man die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts teilt oder nicht, so muss man doch anerkennen, dass es seine Rechtsauffassung auf eine normative Grundlage stützen konnte. Für eine Gleichheit gegen das Gesetz fehlt es jedoch an einer Norm, die es erlauben könnte, über den (vermeintlich) zu engen Wortlaut hinwegzusehen; vielmehr droht hier ein Zirkelschluss.

Soweit Bangel darauf abstellt, dass die Wortfolge „vor dem Gesetz“ aus Gründen der Verfassungstradition in das Grundgesetz aufgenommen wurde, erscheint dieser Begründungsansatz ebenfalls problematisch. Nach der Methodenlehre des Bundesverfassungsgerichts und der Bundesgerichte darf sich eine Auslegung zwar nicht „über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetz[en]“ (BVerfGE 149, 126 [154]), dennoch lehnen sie eine subjektiv orientierte Auslegung ab: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können“ (BVerfGE 1, 299 [312]; 119, 96 [179]; 133, 168 [205]; ähnlich: BVerwGE 151, 255 [260 f.]; 157, 203 [205 f.]; BGHZ 224, 89 [107], ausführlich: BGH, NJW 2020, 1955 [1956 f.]).

Ein (subjektiv) geäußerter Wille während des Gesetzgebungsverfahrens kann nur insoweit berücksichtigt werden, als er im Gesetz in irgendeiner Weise einen Niederschlag gefunden hat (BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 7 = EzA TzBfG § 14 Nr. 7, I.2.b)cc) der Entscheidungsgründe). Das Bundesverfassungsgericht warnt daher zu Recht: „Die Materialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichzusetzen“ (BVerfGE 119, 96 [179]; a.A. das Sondervotum von Voßkuhle/Osterloh/Di Fabio, BVerfGE 122, 282 [283], wonach Gesetzesmaterialien eine Indizwirkung zukomme). Die Formulierung, dass die Gleichheit „vor dem Gesetz“ bestehe, mag im Parlamentarischen Rat zwar aus Gründen der Verfassungstradition gewählt worden sein. Allerdings hat sich dies im Grundgesetz an keiner Stelle niedergeschlagen. Die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 1 GG kann nach diesem methodischen Verständnis nicht zu einer extensiven Auslegung führen. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn man mit dem Bundesverfassungsgericht davon ausgeht, dass die Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz sich aus Art. 1 Abs. 3 GG ergibt, man also anerkennt, dass „vor dem Gesetz“ keine konstitutive Bedeutung zukommt. Dies hätte dann allerdings zur Folge, dass man den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG nicht per se über seinen wörtlichen Anwendungsbereich hinaus anwenden kann, sondern nur, wenn das Grundgesetz an anderer Stelle – wie in Art. 1 Abs. 3 GG – eine solche Öffnung vorsieht.

Gestützt werden könnte Bangels Auffassung nur, wenn man der Methodenlehre des Bundesverfassungsgerichts nicht folgt. Dies ist möglich und vertretbar, weil dem Verfassungsrecht keine bestimmte Methodenlehre zugrunde liegt. Demnach ist auch eine rein subjektivistische Auslegung des Art. 3 Abs. 1 GG möglich. Als Nachweis dafür, dass die Formulierung „vor dem Gesetz“ nur der Verfassungstradition geschuldet sei und keine inhaltliche Begrenzung des Anwendungsbereichs darstelle, verweist Bangel auf eine Vorarbeit von Borowski (Grundrechte als Prinzipien, 3. Aufl., S. 477).

Zwar geht Borowski auf die Beratungen im Parlamentarischen Rat ein. Allerdings beschränken sich seine Ausführungen auf das bereits oben dargestellte Problem, ob Art. 3 Abs. 1 GG über seinen Wortlaut hinaus auch den Gesetzgeber bindet. An dieser Stelle geht es nicht um die Frage, ob der Passus „vor dem Gesetz“ insgesamt bedeutungslos ist. Wenn Bangel auf derselben Seite schreibt: „Die Bedeutungslosigkeit eines Grundrechts wird der Verfassungsgeber jedoch nicht beabsichtigt haben.“ (S. 75), wird man diese (zutreffende) Annahme auch auf einzelne Teile eines Grundrechts beziehen müssen. Selbst wenn man dem Parlamentarischen Rat zugesteht, dass er in Bezug auf die Gleichheitsbindung des Gesetzgebers den engeren Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 GG aus Gründen der Verfassungstradition relativieren wollte, kann nicht daraus geschlossen werden, dass er dem Passus ohne jede weitere Bedeutung in das Grundgesetz aufgenommen hat.

Abgesehen von dem Wortlaut-Problem führt das Ergebnis von Bangel zu einer Folgefrage, auf die er allerdings nicht eingeht: Eine (belastende) Rechtsnorm kann aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG darstellen. Zwar wurde dieses Konzept vor allem für das Steuerrecht entwickelt, beansprucht aber im gesamten öffentlichen Recht Anwendung (z.B. im Glücksspielrecht: BVerwGE 157, 126 [145]). Erforderlich für die Bejahung eines (verfassungswidrigen) strukturellen Vollzugsdefizits ist, dass die Verwaltungspraxis strukturell gegenläufig zum Normbefehl agiert, wenn das Gesetzesziel strukturbedingt – also unabhängig von einzelnen Vollzugsmängeln – weitestgehend nicht durchgesetzt werden kann (BVerfGE 110, 94 [112 f.]; BVerfGK 9, 118 [120]; 13, 154 [156]; BVerwGE 139, 42 [86 f.]; 157, 126 [145]). Zwar wird man einwenden können, dass die Rechtsfigur des strukturellen Vollzugsdefizit im Gegensatz zur Gleichheit im Unrecht eine bloße faktische Ineffizienz der Rechtsdurchsetzung für eine Gleichheitsverletzung nicht ausreichen lässt. Dennoch besteht eine Rechtsfigur zum Schutz des Einzelnen für den Fall, dass er als Einziger gleichheitswidrig „zu Recht“ durch einen hoheitlichen Akt belastet wird. Die Verfassungswidrigkeit einer Norm ist dabei nach dem Bundesverfassungsgericht stets das ultima ratio. Sofern möglich, ist eine Norm daher verfassungskonform auszulegen. Selbstverständlich ist dies nicht; nach Burmeister (Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966, S. 125) müsse man versuchen, diesem „verwirrenden und verfassungsrechtlich höchst bedenklichen Grundsatz das Lebenslicht auszublasen.“ Auch wenn der Respekt vor dem demokratischen Gesetzgeber (jedenfalls) grundsätzlich die Aufrechterhaltung einer Norm im Rahmen des methodisch vertretbaren gebietet, zieht das Bundesverfassungsgericht in diesem Fall die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes anstelle der bloßen Rechtswidrigkeit des gleichheitswidrigen Vollzugsaktes vor. Mit der Anerkennung einer Gleichheit im Unrecht – selbst für den speziellen Fall eines strukturellen Vollzugsdefizits – könnte eine Norm methodisch vor der Verfassungswidrigkeit gerettet werden. Offenbar gibt es einen Grund (über den im Rahmen dieser Rezension nicht spekuliert werden soll), der das Verfassungsgericht daran hindert, eine Gleichheit im Unrecht selbst im Falle eines strukturellen Vollzugsdefizits anzuerkennen. Wenn es eine rechtlich vertretbare Möglichkeit gäbe, eine Gleichheit im Unrecht anzuerkennen, bedürfte es der Rechtsfigur des strukturellen Vollzugsdefizits nicht.

Auch wenn Bangels Ausführungen in Bezug auf die Überwindung des Wortlauts des allgemeinen Gleichheitssatzes in Art. 3 Abs. 1 GG nicht überzeugen können, leistet die Arbeit doch einen Mehrwert. Wie er selbst in der Einleitung schreibt, handelt es sich bei der von ihm behandelten Kurzformel um „eine Art Dogma, das derart selbstverständlich erscheint, dass es keiner Begründung bedarf.“ (S. 2). Auch der Rezensent ist zugegebenermaßen zuvor in diese Falle getappt. Das Werk von Bangel regt dazu an, diese Selbstverständlichkeit zu hinterfragen. Dazu liefert er auch gute Ansatzpunkte, über die weiter nachgedacht werden kann. In dieser Rezension, in der nur zwei Punkte kritisch angesprochen wurden, bedurfte es doch einiger Ausführungen, wie die obigen Absätze zeigen. Die Lösung der von ihm aufgeworfenen Frage liegt nicht auf der Hand. Die Lektüre des Buches bietet eine gute Grundlage dafür, sich kritisch mit dieser plakativen Kurzformel auseinanderzusetzen und die (vermeintliche) Selbstverständlichkeit auf ihre Berechtigung hin zu hinterfragen.