Robert Gmeiner: Leistungserbringung als Verwaltungsakt?
ZVR-Online Dok. 9/2019 – online seit 30.12.2019
I. Einleitung
| Ein Verwaltungsakt ist nicht formgebunden, § 37 Abs. 2 S. 1 VwVfG.[1] Danach kann er schriftlich, mündlich, elektronisch oder auf sonstige Weise erlassen werden. Der Behörde ist es daher grundsätzlich möglich, den Verwaltungsakt auch durch konkludentes Handeln zu erlassen.[2] Neben Rechtsschutzfragen (vgl. § 42 Abs. 1 VwGO) ist diese Frage vor allem im Zusammenhang mit dem actus-contrario relevant.[3] Ob allein in der Leistungserbringung zugleich ein konkludenter Verwaltungsakt zu sehen ist, ist umstritten. Bejaht man dies, so kann die bereits erbrachte Leistung nur unter den Voraussetzungen des § 49a VwVfG zurückgefordert werden. Verzichtet man hingegen völlig auf einen konkludenten Verwaltungsakt, kann die Behörde die Leistung nur im Rahmen einer allgemeinen Leistungsklage gerichtlich einklagen. | Rn. 1 |
II. Der sozialrechtliche „Schalterakt“
| Bevor die Betrachtung des § 35 S. 1 VwVfG fortgesetzt wird, soll aufgrund der vergleichbaren Regelung[4] in § 31 S. 1 SGB X ein Blick in das Sozialrecht geworfen werden. | Rn. 2 |
| Zunächst lehnte das BSG die Einordnung einer faktischen Leistungserbringung als Verwaltungsakt ab. Aufgrund der besonderen Bedeutung der Sozialleistung für die Existenzsicherung erfolge „am Schalter“ lediglich eine summarische Prüfung dahingehend, ob prima facie Gründe ersichtlich sind, die Leistung zu verweigern. Eine endgültige Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen erfolge hingegen nicht. Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Behörde durch die Auszahlung der Leistung einen Verwaltungsakt erlassen wolle.[5] | Rn. 3 |
| Diese Rechtsprechung hat das BSG mittlerweile aufgegeben. Die rechtliche Ausgangslage habe sich geändert. Die Bewilligung der Sozialleistung erfülle alle Begriffsmerkmale des Verwaltungsaktes. Nunmehr sei aufgrund der vorzeitigen Meldepflichten möglich, die Voraussetzungen für die Leistungsbewilligung umfassend zu prüfen. Zudem sei eine Leistungsgewährung nur noch in denen Fällen möglich, in denen die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind. Eine Leistungsgewährung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung sei nicht möglich. Daher stelle die Überweisung der Leistung die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes dar.[6] | Rn. 4 |
| Dem folgt nunmehr die Sozialrechtsprechung. Sie geht davon aus, dass bereits in der faktischen Leistungserbringung ein Verwaltungsakt liegen könne.[7] | Rn. 5 |
III. Leistungserbringung als Verwaltungsakt im Allgemeinen Verwaltungsrecht
1. Meinungsstand in der Rechtsprechung
| Das OVG Weimar sieht in einer faktischen Leistungserbringung keinen Verwaltungsakt. Die Auszahlung eines Geldbetrages habe für sich genommen keinen Erklärungswert. Auch aus der Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts lasse nichts auf einen Regelungsgehalt der Auszahlung schließen.[8] | Rn. 6 |
| Gegenteilig entschied das OVG Hamburg. Eine rein interne Zahlungsanweisung stelle mangels Außenwirkung noch keinen Verwaltungsakt dar. Zwar fehle es auch bei der Auszahlung regelmäßig an einer Regelung, da sie nur den Vollzug eines bereits vorherigen Verwaltungsaktes darstelle. Allerdings stelle die Leistung dann einen Verwaltungsakt dar, wenn die Behörde über den Antrag des späteren Empfängers zu entscheiden habe, ob sie überhaupt die Leistung gewährt und bejahendenfalls in welcher Höhe. Ist diese Prüfung für den Empfänger erkennbar, dann liege in der Leistungserbringung die Mitteilung, dass dem Antrag stattgegeben wurde.[9] | Rn. 7 |
| Auch das VG Magdeburg geht von einer Bekanntgabe aus. Die Leistungsgewährung stelle einen konkludenten Verwaltungsakt dar. Die Leistung schließe die Regelung mit ein, ob dem Empfänger die Leistung überhaupt zusteht und in welcher Höhe sie erbracht wird.[10] | Rn. 8 |
| Differenzierter, dem OVG Hamburg entsprechend, betrachtet dies das VG München. Eine Leistungserbringung sei für sich genommen noch kein Verwaltungsakt, da es am konstitutiven Merkmal der Regelung fehle. Mit ihr werden gerade keine Rechte oder Pflichten festgesetzt. Eine Leistungserbringung könne allerdings eine konkludente Regelung enthalten. Fehlt es an einer anderweitigen, ausdrücklichen Festlegung von Rechten und Pflichten, erfahre der Leistungsempfänger allein durch Leistungserbringung von der Entscheidung über einen gestellten Antrag.[11] | Rn. 9 |
2. Meinungsstand in der Literatur
| Zum Sozialrecht führen Muckel/Ogorek/Rixen aus, dass die Auszahlung eines Geldbetrags zwar ein Realakt sei. Der Leistungserbringung sei allerdings notwendigerweise eine Leistungsbewilligung vorgeschaltet.[12] | Rn. 10 |
| Sieht man von Wolf-Rüdiger Schenke ab, bejaht die Literatur die Einordnung der Leistungserbringung - sofern sie überhaupt Stellung dazu bezieht - begründungslos.[13] Schenke bezweifelt den Verwaltungsaktcharakter der Leistungserbringung mit Blick auf § 111 VwGO. Danach sei es vorgesehen, dass die Klage auf Geldzahlung mit der Leistungsklage und nicht mit der Verpflichtungsklage (also auf Erlass eines Verwaltungsaktes) geklagt werden könne.[14] | Rn. 11 |
3. Stellungnahme
| § 35 S. 1 VwVfG fordert eine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme. Das umfasst jedes, einer Behörde zurechenbares, Handeln mit einem Erklärungsgehalt.[15] Daher stellt sich die Frage, ob in der tatsächlichen Leistungserbringung einen rechtlich erheblichen Erklärungswert hat. | Rn. 12 |
a) Das prozessuale Argument
| Das Argument Schenkes kann bereits deshalb nicht überzeugen, da die Verwaltungsgerichtsordnung allein für das Bundes-VwVfG gilt. Selbst wenn man mit einem Teil der Literatur davon ausgehen sollte, dass Teile der VwGO auf Art. 84 Abs. 1 S. 2, Art. 85 Abs. 1 GG gestützt werden können,[16] sodass Vorschriften der Landes-VwVfGe insoweit modifiziert würden, würde dies nur im Zusammenhang mit der Ausführung von Bundesrecht gelten. Dort, wo die Länder Landesrecht ausführen, könnte § 111 VwGO nicht herangezogen werden. Damit würde aber trotz Wortgleichheit das Bundes- und Landesverwaltungsverfahrensrecht auseinanderfallen, was nach § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gerade nicht der Fall sein darf.[17] Aus § 111 VwGO können daher keine Rückschlüsse auf das Verwaltungsverfahrensrecht gezogen werden. | Rn. 13 |
b) Verwaltungsakt als Ausdruck der Zwei-Stufen-Theorie?
| Soweit die Literatur meint, dass der Leistungserbringung notwendigerweise eine Leistungsbewilligung vorgeschaltet sei,[18] verfängt dies nicht. Dieses Argument verkennt die Bedeutung der Zwei-Stufen-Theorie. Sie besagt, dass auf der ersten Stufe, die Entscheidung, ob überhaupt eine Leistung gewährt wird, mit den Mitteln des öffentlichen Rechts (i.d.R. eines Verwaltungsaktes) erfolgen muss. Daran anschließend hat die Behörde auf einer zweiten Stufe zu entschieden, wie sie die Leistung gewährt, also mit den Mitteln des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts.[19] | Rn. 14 |
| Dies bedeutet aber nicht, dass die erste Stufe bei jeder Leistungserbringung zu konstruieren wäre. Die Zwei-Stufen-Theorie setzt voraus, dass die Entscheidung auf der ersten Stufe stattgefunden hat, sie kann aber einen tatsächlich unterbliebenen Verwaltungsakt nicht fingieren. Dies wäre zudem mit dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht zu vereinbaren (siehe dazu auch unter Punkt III.3.d). | Rn. 15 |
c) Verwaltungsakt als Willenserklärung
| Der Verwaltungsakt ist eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung,[20] die gem. § 37 Abs. 2 S. 1 VwVfG auch konkludent erlassen werden kann. Für konkludente Willenserklärungen gilt grundsätzlich nichts anderes, als für ausdrückliche Willenserklärungen.[21] | Rn. 16 |
| Neben dem äußeren Tatbestand hat jede Willenserklärung auch einen inneren Tatbestand, der auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Dies bestimmt sich nach der herrschenden Lehre[22] anhand von drei zu prüfenden Einzelelementen: Zunächst muss der Erklärende überhaupt einen Handlungswillen haben. Darüber hinaus muss der Erklärende wissen, dass er überhaupt rechtserheblich tätig wird (Erklärungsbewusstsein). Zuletzt muss - für eine fehlerfreie Willenserklärung - der Erklärende auch den Willen gehabt haben, gerade diese Rechtsfolge zu setzen.[23] | Rn. 17 |
| Allein der Handlungswille führt noch nicht zu einer Willenserklärung, auch nicht zu einer öffentlich-rechtlichen.[24] Obwohl das Verwaltungsrecht auf den Verwaltungsakt zugeschnitten ist,[25] hat die Behörde im Rahmen der Gesetze die Freiheit darüber zu entscheiden, mit welchen rechtlichen Instrumenten (Verwaltungsakt, Vertrag, Realakte) sie handelt.[26] Damit ist nicht jede öffentlich-rechtliche Entscheidung einer Behörde mit Außenwirkung stets ein Verwaltungsakt. Für die Annahme eines Verwaltungsaktes kann es daher nicht ausreichen, dass die Behörde den Willen hatte, durch die Leistungserbringung irgendeine Handlung vorzunehmen. Er kann darauf beschränkt sein, einfach die tatsächlich erbrachte Leistung zu bringen. Einen dahingehenden Automatismus (so wie es ein Teil der oben aufgeführten Rechtsprechung annimmt), dass im Falle eines fehlenden ausdrücklichen Verwaltungsaktes ein konkludenter Verwaltungsakt vorliegen müsse, darf nicht angenommen werden. | Rn. 18 |
d) Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch
| Nähme man in jeder faktischen Leistungserbringung zugleich einen Verwaltungsakt an, so hätte dies auch Auswirkungen auf das Staatshaftungsrecht. Einen Erstattungsanspruch bzgl. bereits erbrachter Leistungen aufgrund eines zwischenzeitlich aufgehobenen Verwaltungsaktes enthält § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG. Für sonstige Leistungen, die nicht auf einem Verwaltungsakt beruhen, besteht der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Hierfür wird § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB entsprechend angewendet.[27] Tatbestandliche Voraussetzung des Anspruchs ist die Rechtsgrundlosigkeit der Leistungserbringung. Da der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch die Kehrseite des Leistungsanspruchs darstellt, ist er nur bei öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüchen anwendbar.[28] | Rn. 19 |
| Der öffentlich-rechtliche Leistungsanspruch ist nur anwendbar, wenn eine öffentlich-rechtliche Leistung erbracht wurde, die nicht auf einem Verwaltungsakt beruht. Ginge man davon aus, dass in der Leistungserbringung ein stattgebender konkludenter Verwaltungsakt liege, dann wäre für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch kein Raum mehr, da jede Leistungserbringung auf einen Verwaltungsakt zurückgeführt werden kann. Zwar ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nicht kodifiziert, sodass er auch ohne formale Gesetzesänderung aufgegeben werden könnte. Dass der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch allerdings obsolet geworden wäre, wird - soweit ersichtlich - nicht vertreten und ist nach wie vor unumstrittener Gegenstand der Ausbildungsliteratur.[29] Daher muss davon ausgegangen werden, dass nach wie vor die rechtliche Möglichkeit besteht, dass öffentlich-rechtliche Leistungen rechtsgrundlos erbracht werden. Somit kann nicht in jeder Leistungserbringung zugleich ein konkludenter Verwaltungsakt gesehen werden. | Rn. 20 |
IV. Fazit
| Die grundsätzliche Annahme, dass die Erbringung einer Leistung (z.B. Auszahlung eines Geldbetrags) im allgemeinen Verwaltungsrecht[30] zugleich einen konkludenten Verwaltungsakt darstellt, geht fehl. Da es der Behörde grundsätzlich freisteht, wie sie handelt, darf ihr kein Verwaltungsakt unterstellt werden. Bestätigt wird dies durch das Institut des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs, wonach gerade nicht für jede öffentlich-rechtliche Leistung ein Verwaltungsakt als Rechtsgrund bestand. | Rn. 21 |
Fußnoten
| [1] | Dies war bereits vor der Kodifikation des VwVfG anerkannt: BVerwGE 23, 25 (27); 26, 161 (164). Dabei ist zwischen der Form des Verwaltungsaktes und der Form der Bekanntgabe zu unterscheiden: Tiedemann, in: BeckOK VwVfG, Stand: 44. Ed. 2019, § 37 Rn. 35. |
| [2] | Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 37 Rn. 79. |
| [3] | Hierzu: Bleckmann, JuS 1988, 174 ff. |
| [4] | Eichenhofer, Sozialrecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 207. |
| [5] | BSGE 25, 280 (282). |
| [6] | BSG, Breithaupt 1987, 709 (710 f.). |
| [7] | BSG, Breithaupt 1993, 864 (865); Sächsisches LSG, Urt. v. 27.06.2005 - L 1 KR 46/02, Rn. 38 (juris) = BeckRS 2009, 59629; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 16.10.2008 – L 8 SO 70/08 ER, Rn. 14 (juris) = BeckRS 2009, 52072. |
| [8] | OVG Weimar, BauR 2010, 893 (894). |
| [9] | OVG Hamburg, NordÖR 2018, 68 (69 f.). |
| [10] | VG Magdeburg, Urt. v. 05.12.2012 - 1 A 142/11, Rn. 17 (juris). |
| [11] | VG München, Urt. v. 01.03.2011 - M 16 K 10.6145, Rn. 33 f. (juris). |
| [12] | Muckel/Ogorek/Rixen, Sozialrecht, 5. Aufl. 2019, § 17 Rn. 10. |
| [13] | Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 37 Rn. 20; Tiedemann (Fn. 1), § 37 Rn. 34; Schönenbroicher, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 37 Rn. 140: Annahme der Einordnung als Verwaltungsaktes liege nicht fern. |
| [14] | Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, Anhang zu § 42 Rn. 26. |
| [15] | Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2020, § 12 Rn. 4; Peine/Siegel, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2018, Rn. 296; Kahl, Jura 2001, 505 (507). |
| [16] | Hofmann, in: Erichsen (Hrsg.), Festschrift für Menger, 1985, S. 605(609); Weides, JuS 1964, 275 (277) jeweils zum Vorverfahren gem. §§68 ff. VwGO. |
| [17] | Gmeiner, Die Rechtsfolge der aufschiebenden Wirkung gegen den Aufhebungsbescheid einer Genehmigung (erscheint demnächst in der NVwZ, dort Gliederungspunkt: IV.2.b) Absatz 4) zur Modifikation des § 35 S. 1 VwVfG durch § 80 Abs. 1 VwGO. |
| [18] | Muckel/Ogorek/Rixen (Fn. 12) § 17 Rn. 10. |
| [19] | BVerwGE 1, 308 (310); BGH, ZIP 1996, 2124 (2125); H. P. Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956, S. 66; Erbguth/Guckelberger (Fn. 15), § 5 Rn. 14; Peine/Siegel (Fn. 15), Rn. 879. |
| [20] | Wiemers, VR 2017, 337 (338); Kurr, SGb 1995, 288 (289). |
| [21] | Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016, § 31 Rn. 9. |
| [22] | Zur abweichenden Konzeption von Kommunikations- und Partizipationswillen: Wolf/Neuner (Fn. 21), § 32 Rn. 13 ff.; Neuner, JuS 2007, 881 ff. |
| [23] | Siehe nur: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 4. Aufl. 2016, Rn. 578. |
| [24] | Pickel, SGb 1986, 226 (228). |
| [25] | Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 289; ähnlich: Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I, 10. Aufl. 1973, S. 497. |
| [26] | Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts II, 2. Aufl. 2012, § 33 Rn. 100; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017, § 23 Rn. 7; vgl. auch BVerwGE 13, 47 (54) und zu § 130a Abs. 8 SGB V: BVerfGE 114, 196 (224). |
| [27] | BVerwGE 6, 1 (10); 71, 85 (88) m.w.N. |
| [28] | BVerwGE 84, 274 (276). |
| [29] | Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, § 25; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 29 Rn. 27 ff.; Erbguth/Guckelberger (Fn. 15), § 42; Peine/Siegel (Fn. 15), § 26; Schoch, Jura 1994, 82 ff. |
| [30] | Aufgrund der Besonderheiten des Sozialrechts sind die Schalter-VA grundsätzlich nicht auf das allgemeine Verwaltungsrecht übertragbar: Kopp/Schenke (Fn. 14), Anhang zu § 42 Rn. 26. |